2013年3月15日，呂某濫伐林木共同作案人艾某歸案，公安機關對呂某涉嫌濫伐林木罪立案偵查，了解到呂某當時因另犯罪正在看守所服刑，并查證呂某于2012年8月與艾某、周某共同濫伐林木的犯罪事實屬實。2013年12月9日，呂某被公安機關刑拘。2014年6月4日，公訴機關將此案提起公訴，要求對呂某所犯罪與前判的非法采伐、收購、出售國家重點保護植物罪刑罰數罪并罰。此前，被告人呂某因犯非法采伐、收購、出售國家重點保護植物罪于2013年8月23日被判處有期徒刑十個月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。

一審法院認定呂某犯濫伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，刑罰執行完畢以前，公安機關已經發現呂某在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，根據《中華人民共和國刑法》第七十條的規定，應當實行數罪并罰，將其所犯濫伐林木罪與原犯非法采伐、收購、出售國家重點保護植物罪并罰，決定執行有期徒刑三年，緩刑四年。

【分歧】

本案在審理過程中，對被告人呂某是否實行數罪并罰有兩種不同意見。

第一種意見認為，應當數罪并罰。發現漏罪的“發現”應以立案為標準，在呂某原刑罰執行完畢以前，公安機關已經立案偵查到其伙同艾某濫伐林木的犯罪事實，并得知呂某當時正在看守所服刑，屬于判決宣告后，刑罰執行完畢前“發現”的漏罪，應當數罪并罰。

第二種意見認為，不能數罪并罰，本案只能對呂某犯濫伐林木罪單獨定罪處罰。在法院對漏罪(濫伐林木罪)作出判決之時，原判決確定的刑罰已經執行完畢，不應將漏罪之刑與原判決確定之刑合并執行，而應當對漏罪之刑單獨執行。也就是說，將“發現”之時等同于漏罪判決之日，將原罪與漏罪并罰的時間限制在漏罪判決作出時，原判刑罰尚未執行完畢。

【評析】

小編同意第一種意見。

本案的爭議焦點在于如何界定刑罰執行完畢以前，發現其在判決宣告以前還有其他罪沒有判決中的“發現”?根據刑法規定，服刑期間內發現漏罪的，要實行數罪并罰;而服刑期滿后發現漏罪的，則不能實行數罪并罰，因此，“發現”的界定，對于是否實行數罪并罰至關重要。

目前，由于沒有相關法律、司法解釋對“發現”作出明確的界定，因此，司法實務中一般存在兩種觀點：

第一種觀點認為，“發現”必須是嚴格意義上經查證屬實的已決罪犯在判決宣告以前還存在應被判決而未被判決的犯罪事實。刑法第70條規定，判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依法實行并罰。但目前無司法解釋對條文中“發現”的標準作出明確解釋，而法條只是明確規定發現的是“犯罪分子在判決宣告以前還沒有判決的其他罪行”，因此，從法條本意理解，“發現”的應是“經查證屬實的已決罪犯在判決宣告以前還存在應被判決而未被判決的犯罪事實”。但這種觀點似乎過于嚴苛，導致“查證屬實”的標準無法掌握。

第二種觀點認為，“發現”作寬泛解釋，即只要辦案機關在已決罪犯服刑期間掌握了該犯還存在漏罪事實的相應證據即可，至于證據確實、充分與否在所不論，因為這是法院在審判階段的判決標準。偵查機關的一切偵查行為只是在不斷通過搜集證據證明罪犯犯罪事實的存在，因此偵查機關的辦案行為就是一個不斷的發現和挖掘犯罪事實的過程，因此，只要偵查機關掌握了已決犯“在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”還存在漏罪事實的一定證據，就表明其對犯罪事實的發現和挖掘行為有價值，就應該界定為《刑法》第70條中的“發現”。

因此要準確判斷具體的漏罪的“發現”行為是否屬于《刑法》第70條里規定的“判決宣告以后、刑罰執行完畢以前”這段區間，在沒有相關明文規定和解釋作出界定的情況下，筆者認為應該以“存疑時有利于被告人”的原則作為指導，統籌研究“發現”時間段的界定以及數罪并罰適用與否的確定。

從現代漢語詞典對“發現”的定義看，“發現”的意思之一是“發覺”，即開始知道隱藏的或以前沒注意到的事。《刑法》第70條的規定，主要是針對漏罪的處罰原則，至于對漏罪了解到什么程度以及什么時間了解，才能算是“發現”，則沒有進一步的細化解釋。全國人大法工委編輯的《中華人民共和國刑法釋義》中稱：“發現，是指通過司法機關偵查、他人揭發或犯罪分子自首等途徑發現犯罪分子還有其他罪行。”筆者認為，這一規定中的“發現”其內涵應是偵查機關通過不斷偵查、搜集掌握證據證實所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判決宣告前所為過程。即偵查機關基于掌握的證據證實罪行存在，那么“發現”行為對于漏罪的追訴就可能有效，反之，如果通過收集證據，排除了已決犯對行為的參與，那么該“發現”行為對于漏罪的追訴則無意義，對服刑期間的罪犯不產生任何影響。總體而言，“發現”行為的效果取決于司法審判，因為，根據《刑事訴訟法》第12條之規定，未經人民法院的判決，任何人都不得確定有罪。也就是說“無罪推定”原則否定了偵查機關、公訴機關的查辦行為是能夠確定為“屬實”的，一切未經法院判決的認定的事實都可能并不真實。案件是否“查證屬實”是法院判斷的終極標準，而如果以最后的判斷標準來替代前面的“發現”，很有可能會造成時間段的錯位，從而不利于對當事人權利的及時保護。而我們要看到，司法判決肯定服刑罪犯存在漏罪，那么偵查機關“發現”漏罪行為具有意義，但對被告人卻是一種不利，因為任何一項人民法院關于漏罪成立的司法判決都使被告人面臨加重刑罰的后果，有可能是數罪并罰，也有可能是重新判處。因此，在對“發現”沒有相關司法解釋，同時也不好確定的情況下，從“存疑時有利于被告人”的原則及人權保障原則出發，筆者認為漏罪的“發現”應當界定為在“判決宣告以后，刑罰執行完畢”以前，只要有證據證明服刑罪犯本人還存在“漏罪”的行為，并且該證據事后得到人民法院判決的認為即可,至于當初偵查機關所掌握的證據是否確實、充分以及偵查機關是否對其采取強制措施等等都在所不論。可以說這種反向追認，有利于準確認定漏罪發現的具體時間，有利于審判機關準確判斷漏罪的“發現”的時間，從而正確適用《刑法》第70條之規定。

根據《刑法》第70條之規定，“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，實行數罪并罰。”對此，在司法實踐中出現兩種爭議，其一是人民法院對漏罪的判決時間段只有在罪犯前罪刑罰執行完畢以前才能適用數罪并罰原則，而如果前罪已經執行完畢的，則不應適用數罪并罰;其二是人民法院對漏罪作出判決時，不論前罪刑罰是否執行完畢，只要“發現”的時間在前罪判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，都一律適用數罪并罰原則。對此，筆者贊同第二種觀點。因為數罪并罰原則存在的目的就是為了解決新發現的漏罪與前罪之間在在刑罰適用上的關系問題，并非解決審判過程所處的時間段，即《刑法》第70條的本意并不是說在“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”發現的漏罪必須是在“刑罰執行完畢以前”判決的才適用數罪并罰，而是只要在“刑罰執行完畢以前”發現即絕對適用數罪并罰，并不論是在前罪執行完畢前或完畢后判決。同時，依照最高人民法院《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》之規定，“罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。”雖然現行《刑法》并未規定原判刑罰已經執行完畢就不能與之實行并罰。但是我們要看到，對于漏罪的判決，如果不適用數罪并罰原則，對被告人可能是不利的，因為數罪并罰的總和刑期可能會低于兩罪的單一判決確定的刑期，例如，前罪判處有期徒刑8年，漏罪判處有期徒刑5年，總和刑期13年，如果不適用數罪并罰，則被告人理論上要服刑13年，反之，根據目前的實踐，絕大部分場合要低于13年，在這個意義上講，實行數罪并罰對于被告人而言是有利的，就此，既然法無明文規定，那么就應當選擇對被告人有利的方式適用刑罰。其中例外的則是對那些前罪被判處無期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期間發現漏罪，實行數罪并罰，依然判處無期徒刑，但這也遵守了罪刑法定的基本原則。

綜上，小編認為，在罪犯因前罪服刑期間，辦案機關通過調查取證，掌握了相關能夠確定罪犯還存在的“漏罪”，并最后得到法院確認或采納的證據，就應該認為該“發現”行為屬于“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”。