行政不作為案代理詞

審判長、審判員：

根據法律規定，河湟律師事務所接受委托，指派我擔任本案被告某縣公安消防大隊的訴訟代理人。今天依法出庭參加訴訟，現發表以下意見，供合議庭評議時參考：

一、本案被告所作的具體行政行為即民公消決字(2005)第9號《公安行政處罰決定書》具有充分的事實根據。

第一、2004年6月2日的消防監督檢查記錄表，是經原告簽字認可的事實，證明原告存在兩個問題：即①未經消防機構審核，擅自施工;②未經驗收投入使用。為此，被告發出了《責令限期改正通知書》，要求在2004年6月28日前改正。在2004年6月30日復查時，上述問題仍然存在，未進行任何整改，為此，被告向原告發出了《復查意見書》。上述事實證明：原告的違法事實是客觀存在的。

第二、為了給原告更充分的時間整改，被告于2004年12月29日再次進行了復查，并出具了《復查通知書》，證實原告對未經審核擅自施工一項進行了整改，經過了審核并由消防局發給了《審核意見書》，但原告并沒有按《審核意見書》執行，要求的三項意見內容無一進行落實，甚至未經驗收仍在繼續投入使用。

第三、在原告繼續違法的情況下，被告曾于2004年12月29日和2005年1月27日先后兩次對原告作出了行政處罰，但因程序不合法而被撤銷具體行政行為。應當說，在此期間原告應該加緊整改，而不能單純采用拖延時間的辦法繼續違法。但是，在2005年3月4日驗收過程中，不僅仍存在諸多消防安全隱患，而且還由于根本不具備驗收條件而未通過驗收。對此，原告訴狀也承認驗收是因為資料不全等而未辦理驗收手續。同時，被告的《消防監督檢查記錄》及《責令限期改正通知書》也予以證明。此后，原告雖于2005年3月18日報送了《整改情況的報告》，但仍未完全按要求改正，而且也未達到復驗的條件，卻仍在繼續投產使用。

所以，原告未經驗收合格而擅自投入使用，甚至無視限期改正通知，沒有依法進行整改，屬于嚴重的違法行為。而且，這種違法行為持續的時間至今已長達一年之久，仍無法達到驗收條件。因此，被告基于原告的嚴重違反《消防法》的客觀事實，依法予以處罰，事實清楚、證據確實充分，足以認定。

二、本案被告所作的具體行政行為即民公消決字(2005)第9號《公安行政處罰決定書》具有充分法律依據。

第一、《中華人民共和國消防法》第40條第二項規定：“依法應當進行消防設計的建筑工程竣工時未經消防驗收或者驗收不合格，擅自使用的”，“責令限期改正;逾期不改正的，責令停止施工、停止使用或停產停業，可以并處罰款”。國家安全生產監督管理局《關于對安全生產違法行為實施經濟處罰的意見》及《安全生產違法行為行政處罰辦法》等對此也有專門性規定。

第二、《青海省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》第九條規定：“建筑工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收，未經驗收或驗收不合格的，不得投入使用”。第30條規定：“違反《消防法》第40條第㈠、㈡項”和“本辦法第九條第一款”，“規定處以罰款的，罰款數額為5000元以上50000元以下”。

第三、被告具體行政行為程序合法，被告履行了檢查、責令改正、復查、告知等程序，原告也依法進行了行政復議及訴訟，保障了原告的合法權益。

所以，鑒于原告技改工程未經驗收和驗收不合格的，經被告限期改正通知，但在逾期近一年的情況下仍未通過驗收，卻長期投入使用，已嚴重違反了法律、法規及相關規定，應予行政處罰。

三、本案原告的訴訟理由及請求不能成立，應予駁回。

第一、原告所謂的嚴格按照“三同時”制度建設的理由不能成立。國務院《關于進一步加強安全生產工作的決定》(2004年1月9日)第17條規定：要建立安全生產行政許可證制度。“新建、改建、擴建項目的安全設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用(簡稱“三同時”)，對未通過“三同時”審查的建設項目，有關部門不予辦理行政許可手續，企業不準開工投產”。很顯然，所謂“三同時”是指“安全設施與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用”，這里強調的是安全設施“三同時”是保證安全前提下才能開工投產，而不是開工投產使用后再辦理安全手續。因此，未經消防驗收或驗收不合格而投產使用的工程實際上是違反“三同時”制度的，更是違法的。

第二、原告所謂的審核及驗收問題。在2004年6月21日消防檢查時，原告并未辦理消防審核手續，也未在限期內改正，直到2004年8月3日，施工并投入使用后才補辦了《審核意見書》。2004年9月3日的驗收申請，也超過了限期改正期限，但在2005年3月4日的驗收過程中，由于原告未按照《建筑消防設施技術檢驗規程》第11章規定提供圖樣、資質證、報告及施工記錄等，并且存在諸多安全隱患未通過驗收。所以，該工程至今也未經驗收但卻擅自使用。至于原告所謂的多次請求消防總隊復驗，涉及兩個法律問題：一是申請驗收必須是書面的，復驗申請同樣如此，并且應當提交驗收的相關資料，但原告并未按規定辦理。所以，按照依申請而作為的規定，未驗收不是不作為。二是驗收機構與被告不是同一主體，申請驗收不等于通過驗收，作為執法主體的被告是針對原告未通過驗收而擅自使用所作的行政處罰。所以，原告所謂一邊驗收，一邊罰款的說法是混淆了驗收過程與驗收結果的關系，混淆了驗收主體和處罰主體的關系。該理由不能成立。

第三、原告所謂同樣理由再次處罰的觀點不能成立。依照《行政處罰法》第24條和《行政訴訟法》第55條的規定，行政處罰實施“一事不再罰”原則。但是，撇開對“一事不再罰”理論界的爭議，僅就原告而言直到2005年3月4日消防檢查時，原告仍未能通過驗收合格而繼續使用工程，是同一違法事實的繼續或持續。因此，在新的和舊的違法事實為同一事實，而且并存的情況下，被告基于同一理由作出行政處罰，已不屬于“一事不再罰”的范疇。

此外需要說明的是：被告正是考慮到以下兩個因素和事實作出了本案的行政處罰：其一，原告申請驗收的事實，表明原告有改正的愿望和行為，但因為繼續使用仍屬違法的行為，不能不作處罰，所以在處罰時僅作了罰款處理。其二，由于原告的違法行為具有持續性，多次限期改正仍未積極整改，如不作處罰，原告的違法行為仍會持續，但這種持續帶來的社會危害性是不可低估的，一旦發生消防安全事故，責任是重大的，任何單位或個人都是無法承擔起這種責任的。原告不能僥幸，政府不能等閑視之，公安消防機構更不能視而不見、置之不理。事實上，本案自2005年3月29日作出處罰以來，在長達三個多月時間內，原告除了行政復議或訴訟之外，并未積極主動提供驗收所需要的資料和努力整改，更未申請復驗，消防安全隱患和消防安全責任隨時都可能發生。換句話說，原告是在隨時都可能發生安全事故的廠區內生產的，企業財產和職工生命安全始終處于沒有安全保障的狀態下，容忍等于犯罪。所以，公安消防機關、司法機關和人民政府都不會放任這種狀態繼續下去。

最后，請原告能夠正確理解行政處罰的目的和手段的關系。罰款是手段而不是目的。眾所周知的事實是：在2004年6月21日消防檢查至2004年12月29日的行政處罰，長達半年時間內被告并未實施處罰，但原告的改正行為如何呢?在第一次行政處罰至今的半年時間內，原告又作了些什么呢?相反，除了復議和訴訟、應付檢查外，甚至還拒絕檢查，并且不積極配合。長達一年時間里，至今都不能辦理驗收手續，致使巨額財產和員工的生命安全毫無程序上的保障。區區五萬元罰款，相對巨額投資和職工生命而言，輕重緩急可想而知。但原告為何對罰款如此重視，而對消防安全如此漠視呢?這是被告故意壓制和打擊外來投資企業嗎?如果用行政處罰的手段能夠促使原告更加重視消防安全，從而保障巨額投資和員工的生命安全，這種處罰不正是執法的目的嗎?難道只有等到發生了重大消防責任事故，相關人員都受到刑罰追究時，才能意識到被告執法的目的，不是太晚了嗎?所以，雖然我們需要“亡羊補牢”，但更需要“防患于未然”，如果只有行政處罰的手段才能真正觸動原告，我們別無選擇。

綜上意見，請合議庭評議時采納并依法判決維持被告的具體行政行為，駁回原告的起訴及訴訟請求，以維護安全生產秩序。

代理人：劉xx

2005年7月4日