一、關(guān)于行政訴訟中的非法證據(jù)及其排除問題

(一)行政訴訟非法證據(jù)及非法證據(jù)排除的含義

行政訴訟非法證據(jù)是指行政訴訟主體提供到法院，用來證明行政程序的合法性及有關(guān)案件事實(shí)的證據(jù)材料中具有違法成份，不能作為定案依據(jù)的證據(jù)。訴訟證據(jù)的合法與否，是我國訴訟法學(xué)界對證據(jù)的基本特征，即“三性”：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的通說之一，行政訴訟證據(jù)亦為其題中之意。最高法院的《若干規(guī)定》對行政訴訟證據(jù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，可以或者應(yīng)當(dāng)從三個(gè)角度來衡量這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是證據(jù)的形式合法，二是證據(jù)的取得程序或者取得方法合法，三是不得違反法律的禁止性規(guī)定。只有同時(shí)具備上述三個(gè)要件的證據(jù)，才是合法證據(jù)。從這一規(guī)定理解，只要不具備上述三要件之一的證據(jù)，即為非法證據(jù)。然而，《若干規(guī)定》第57條僅列舉了九種非法證據(jù)，第58條又進(jìn)一步將九條之外的非法證據(jù)概括地界定為違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益，而且在考量標(biāo)準(zhǔn)上確定為嚴(yán)重違法的證據(jù)。由此可知，我國對行政訴訟非法證據(jù)作為了縮小解釋，并且有相當(dāng)?shù)撵`活性，但同時(shí)也為法官在司法過程中的主觀考量和自由心證留下了較大的空間。因此，行政訴訟非法證據(jù)的含義可以作如下理解：非法證據(jù)主要是違反法定程序、法定形式或者其他保護(hù)他人合法權(quán)益的法律規(guī)定而不能作為定案依據(jù)的證據(jù)。

非法證據(jù)的排除，是指除非法律另有規(guī)定，法院不得以非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)和裁判的根據(jù)。非法證據(jù)的排除來源于英美法系，它是針對那些與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，本應(yīng)加以適用的證據(jù)，因基于人權(quán)保障或其他政策的考慮，或者為了防止不可靠的證人以及誤導(dǎo)的證言影響案件裁判，而明確規(guī)定將其加以排除的證據(jù)規(guī)則。而非法證據(jù)的排除又來源于英美法系國家通用的兩種證明標(biāo)準(zhǔn)，即：排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)和優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)之一的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的發(fā)展歷史很短，但在訴訟程序中卻起到了非常重要的作用。它限制了行政被告方的取證權(quán)利，對防止濫用公權(quán)力利進(jìn)行非法取證，規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的基本權(quán)利具有重要意義。

(二)行政訴訟非法證據(jù)的表現(xiàn)形式

根據(jù)行政訴訟法和最高法院《若干規(guī)定》的界定，判斷非法證據(jù)的基本標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù);二是以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)。基于這兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，《若干規(guī)定》第57條列舉了九種具體的不能作為定案依據(jù)的非法證據(jù)，第58條作為概括性的補(bǔ)充規(guī)定。但在審判實(shí)踐中，上述非法證據(jù)的表現(xiàn)形式又是多種多樣的，歸納起來，行政訴訟非法證據(jù)可以分為以下幾種：

1、不合法主體收集或提供的證據(jù)。非法定主體收集或提供的證據(jù)，不具有合法性。主要表現(xiàn)為：一是生理上或精神上有缺陷，或年幼，不能明辨是非，不能正確表達(dá)其意志的人所作的證言;二是不具有法定主體資格的人員所收集的證據(jù);三是非有關(guān)專家或技術(shù)人員制作或非司法人員依法提供的鑒定結(jié)論等。

2、取證程序不合法的證據(jù)。取證程序不合法便不能保證證據(jù)的合法性。這方面的非法證據(jù)主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在行政程序中違反法定程序取得的，用以證明被訴具體行政行為合法性的證據(jù)。包括《若干規(guī)定》第57條第一款(嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù))、第62條第二款(鑒定程序嚴(yán)重違法)及其他情形。

3、形式不合法的證據(jù)。這方面的非法證據(jù)主要是指在證據(jù)的形式審查中不合法的證據(jù)。主要包括：當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)佐證，且對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)印件或復(fù)制品;未依法辦理公證、認(rèn)證或其他證明手續(xù)的在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù);有關(guān)單位出具的未加蓋單位公章的證據(jù);被當(dāng)事人或者其他人進(jìn)行技術(shù)處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料等。

4、通過非法權(quán)能取得的證據(jù)。主要是指行政主體在取得證據(jù)時(shí)運(yùn)用的手段、方法和措施直接違反法律禁止性規(guī)定，或未經(jīng)授權(quán)收集的證據(jù)。

5、未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)?！缎姓V訟法》規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證，審查屬實(shí)的才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)，顯然不能作為定案依據(jù)(即使這些證據(jù)在其他方面都是合法的)。

6、其它違反行政訴訟規(guī)定的證據(jù)。這方面的證據(jù)主要是指行政主體不按照行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定提供的證據(jù)，或者是相對人(原告)及其他人提出的不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。主要包括：被告在作出具體行政行為后或在訴訟過程中自行收集的證據(jù);復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù);被告在行政程序中非法剝奪原告依法享有的陳述、申辯及聽證權(quán)利所采用的證據(jù);原告或第三人在訴訟程序中提供的，被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)等。

二、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在適用中應(yīng)當(dāng)把握的問題

在行政訴訟中排除非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范和準(zhǔn)則，是本文所要闡明的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用問題。鑒于行政訴訟審查的證據(jù)主要是行政機(jī)關(guān)在行政程序中已經(jīng)作為事實(shí)根據(jù)的證據(jù)，法院的司法審查實(shí)際上是一種復(fù)審程序。因此，研究非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，應(yīng)當(dāng)從審查行政程序入手。從行政行為過程中有關(guān)證據(jù)的行政調(diào)查、行政聽證、行政采證三個(gè)方面，具體探討行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容和適用⑤。

(一)違反行政調(diào)查規(guī)則的證據(jù)在適用中的審查和排除問題

行政調(diào)查規(guī)則包括調(diào)查主體、證件主義、法定權(quán)限及具體調(diào)查的手段、步驟和過程等⑥。違反行政調(diào)查規(guī)則收集的證據(jù)的審查和認(rèn)定主要包括以下三種情況：

1、嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)的審查和認(rèn)定

違反法定程序包括兩層含義：其一，在行政程序和訴訟程序中，違反了基本的正當(dāng)程序，如先裁決后取證，未告知相關(guān)權(quán)利，未明確身份等;其二，在行政程序和訴訟程序中，采用法律、法規(guī)和規(guī)章所禁止的方法收集的證據(jù)。但根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，這種違法的程度必須達(dá)到“嚴(yán)重”的情形。然“嚴(yán)重”二字的尺度在審判實(shí)踐中是一個(gè)靈活的概念，把握起來有很大的自由性。從另外的角度講，該規(guī)定縱容了一般違反法定程序的取證行為，似有不妥之處。因?yàn)?，依照行政訴訟法關(guān)于違法行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論在程序上是輕微、一般還是嚴(yán)重違法，都將導(dǎo)致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導(dǎo)致所取證據(jù)的違法性和無效性。另外，對程序作重要與否和對違反程序作嚴(yán)重與否的劃分，也不具有法律意義。在司法實(shí)務(wù)中對二者之間的界限也是無法把握的?！俺绦虮澈蠖俭w現(xiàn)著國家、社會(huì)的某種更高層次的利益，不存在空頭的無意義的程序，所有的程序都或多或少的與相對人合法權(quán)益有關(guān)，與國家、社會(huì)的利益相連，一切違反法定程序的行為都是對個(gè)人和社會(huì)造成危害的行為⑦?！辫b于此，筆者認(rèn)為任何違反法定程序收集證據(jù)的行為，都是對程序所體現(xiàn)的“公平、正義”原則的違反，不存在一般與嚴(yán)重之分。當(dāng)然，正如實(shí)務(wù)界以及部分立法者考慮的那樣，如果僅僅因?yàn)檎{(diào)查人員在調(diào)查時(shí)未出示證件等輕微違法的方式收集的證據(jù)，且沒有侵害相對人的合法權(quán)益，并與案件事實(shí)具有相關(guān)性，如果將此類證據(jù)一律排除，被告只能重新啟動(dòng)行政程序，既不符合實(shí)事求是的精神，又是對人力、物力和財(cái)力資源的浪費(fèi)，代價(jià)勢必過大。但筆者認(rèn)為，實(shí)事求是的哲學(xué)觀在法律中的體現(xiàn)應(yīng)是法律的求實(shí)性，而這種求實(shí)性應(yīng)是法律事實(shí)，而非客觀事實(shí)，是法官根據(jù)合法證據(jù)而依法推斷出的事實(shí)，不完全等同于客觀事實(shí)。其次，認(rèn)為輕微違法收集的證據(jù)可采用是因?yàn)槠洳磺趾ο鄬θ说暮戏?quán)益這種說法也有不妥之處。如執(zhí)法主體在執(zhí)法時(shí)應(yīng)出示證件而未出示證件，在實(shí)際上則是剝奪了相對人辯認(rèn)和確認(rèn)合法主體的權(quán)利。如果此類證據(jù)不予以排除，一方面會(huì)使執(zhí)法人員忽視正當(dāng)?shù)某绦颍硪环矫嬉部赡軙?huì)使一些不法之徒有機(jī)可乘，冒充執(zhí)法人員，對社會(huì)產(chǎn)生更大的危害。成本高、代價(jià)大的說法具有舍本求末之嫌。一個(gè)國家的法治發(fā)展本身就是以一次又一次小的代價(jià)來換取的⑧。非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)定實(shí)際上是國家為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而舍棄的那些原本可以證明案件事實(shí)的證據(jù)，這本身就是一種追求法治的代價(jià)。而在提倡依法行政的今天，這種代價(jià)與依法行政、依法治國相比是微乎其微的。因此，筆者認(rèn)為，設(shè)立規(guī)則就要力求一體遵行的效力，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確而又嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)禁止的必須明確加以禁止，違反法定程序收集的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除，除非法律規(guī)定了明確的例外情形。鑒于上述問題，法官在適用該規(guī)則排除違反法定程序收集的證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握法律事實(shí)與客觀的事實(shí)矛盾，嚴(yán)格限制“非嚴(yán)重程度”的非法證據(jù)的范圍，在司法中最大限度地體現(xiàn)程序公正。

2、以偷拍、偷錄、竊聽等秘密手段獲取的侵犯他人合法權(quán)益的證據(jù)的審查和認(rèn)定

在民事訴訟領(lǐng)域，對采用秘密調(diào)查手段取得的證據(jù)的合法性問題，有關(guān)法律均作出了明確的否定。而在刑事司法中，法律對該手段的使用采取了較為寬容的態(tài)度。在行政訴訟中，行政訴訟法和最高法院的《若干規(guī)定》對采用該手段收集的證據(jù)在作了否定規(guī)定的同時(shí)，又設(shè)立了放寬的例外規(guī)定，即：以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取，但未給他人合法權(quán)益造成損害，未違反法律禁止性規(guī)定的證據(jù)可以作為行政訴訟的證據(jù)使用，即為合法證據(jù)。但筆者認(rèn)為，除涉及重大刑事案件及涉及國家安全、公共利益的特別情形外，作出一般行政行為的行政機(jī)關(guān)，并沒有法律法規(guī)的特別授權(quán)，采取這種手段竊聽行政相對人私人談話和電話交談，或偷錄相對人在居所內(nèi)的行為，刺探私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域的與公共利益無關(guān)的個(gè)人信息，侵害了公民人格權(quán)中的隱私權(quán)，即屬于非法行為，用這種手段取得的證據(jù)亦具有非法性。雖然這一規(guī)定彌補(bǔ)了以往行政法中對取證手段規(guī)定上的不足，從某種意義上有利于行政執(zhí)法行為，但其中也有不足之處。因此，筆者認(rèn)為在行政調(diào)查和行政審判中應(yīng)從以下兩方面理解和把握這一規(guī)定：第一，通過秘密手段獲取的證據(jù)不應(yīng)僅從結(jié)果上加以認(rèn)定，還應(yīng)從目的上加以規(guī)范，二者結(jié)合，綜合考慮。即采取秘密手段應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)目的，或是執(zhí)法所必須，或是為了維權(quán)(主要是維護(hù)相對人的權(quán)益、國家利益及公共利益)，為其他目的而進(jìn)行偷拍、偷錄、竊聽等行為，即使取得了違法行為的證據(jù)，也不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。第二，應(yīng)規(guī)范行政機(jī)關(guān)采用偷拍、偷錄、竊聽等手段的審批程序，一方面防止手段的濫用，另一方面也為司法審查提供依據(jù)。凡未經(jīng)審查批準(zhǔn)而擅自采用該手段取得的證據(jù)，均應(yīng)視為非法證據(jù)而予以排除。

3、以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)的審查和認(rèn)定

在法律原則和有關(guān)理論上，對采取上述手段取得的證據(jù)的合法性普遍持否定態(tài)度，并沒有太大的爭議。但在司法實(shí)踐中，尤其是受重大刑事案件中經(jīng)常存在的“警察臥底”、“設(shè)套偵查”等做法的影響，受各種利益驅(qū)動(dòng)的原因，在行政機(jī)關(guān)的某些個(gè)別單位、個(gè)別人員中，也不同程度地存在著通過利誘性的手段或者設(shè)置圈套使行政相對人“上鉤”而獲取證據(jù)的情形。這種情況在行政界和司法界存在著一定的爭議，有的認(rèn)為這種做法損害社會(huì)的道德觀念和國家機(jī)關(guān)的形象而持反對意見，也有的認(rèn)為行政機(jī)關(guān)采取這種做法是出于執(zhí)法需要，且無惡意，在沒有損害相對人合法利益的情況下應(yīng)給予一定的寬容。筆者認(rèn)為，對這種做法應(yīng)持明確的禁止態(tài)度，對于用上述手段取得的證據(jù)無論動(dòng)機(jī)如何均應(yīng)視為非法證據(jù)而加以排除。因?yàn)槭紫龋姓鄬θ说倪`法程度多數(shù)屬于輕微違法，遠(yuǎn)不及刑事犯罪那樣嚴(yán)重，無須使用利誘、欺詐等手段;其次，不能以處罰為目的犧牲法治精神，而不顧損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象。因此，在證據(jù)審查中，有疑似用此種手段取得的證據(jù)時(shí)，應(yīng)詳細(xì)質(zhì)證，認(rèn)真審查，一經(jīng)核實(shí)必須予以排除.

(二)違反行政聽證規(guī)則的證據(jù)在適用中的審查和排除問題

行政聽證程序是現(xiàn)代民主政治的產(chǎn)物，也是行政程序法的關(guān)鍵制度，近幾十年來，受到世界許多國家的特別重視。凡是制定有行政程序法的國家都不同程序地采用了聽證程序。聽證的內(nèi)涵是“聽取對方的意見”，尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見，從而體現(xiàn)行政程序的公正。行政聽證規(guī)則是現(xiàn)代行政程序法的核心制度，是相對人參與行政程序的重要形式。通過向行政機(jī)關(guān)陳述意見，并將之體現(xiàn)在行政決定中，進(jìn)而體現(xiàn)了行政的公正與民主⑨。在聽證領(lǐng)域，世界上大多數(shù)國家的做法是對沒有經(jīng)過行政質(zhì)證的證據(jù)原則上予以排除。我國最早是在行政處罰法中規(guī)定當(dāng)事人享有陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽證權(quán)，但缺乏保障條款，對于行政機(jī)關(guān)在行政程序中未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)可否作為法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)問題沒有規(guī)定，從而使上述權(quán)利不能有效地落實(shí)，而使一些權(quán)利僅停留在紙上?，F(xiàn)行《行政訴訟證據(jù)規(guī)則》對違反聽證規(guī)則的證據(jù)作出了原則性規(guī)定：被告在行政程序中非法剝奪公民、法人和其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)，即：違反聽證程序規(guī)則的證據(jù)應(yīng)予排除。但同樣沒有具體的條款。從我國目前聽證規(guī)則的適用現(xiàn)狀看，聽證制度的作用仍未被充分重視，行政機(jī)關(guān)作為聽證程序的發(fā)動(dòng)者和終結(jié)裁判者，在適用聽證規(guī)則方面仍享有較大的自由裁量權(quán)，而且未經(jīng)聽證的證據(jù)和事實(shí)仍然對行政決定起著相當(dāng)重要的作用，這與聽證程序各種原則要求還有很大差距。由于行政程序中存在著大量違反行政聽證規(guī)則取證的行為，也給行政訴訟中對此類證據(jù)的合法性進(jìn)行審查和認(rèn)定帶來了一些問題和爭議。筆者認(rèn)為，雖然違反聽證程序進(jìn)行取證給行政執(zhí)法尤其是即時(shí)性行政執(zhí)法帶來了很大的方便，甚至有時(shí)候?qū)π姓?zhí)法來講是必須的，但此類證據(jù)往往會(huì)給行政相對人造成損害，是立法精神所否定的。同時(shí)，它也會(huì)嚴(yán)重妨礙依法行政的進(jìn)程。因此，對違反行政聽證程序進(jìn)行取證的行為在訴訟程序中應(yīng)當(dāng)采禁止主義，嚴(yán)格按照非法證據(jù)排除規(guī)則對該類證據(jù)予以排除。但有些特殊情況仍需區(qū)別對待。一是行政相對人放棄聽證或拒不出席聽證，只要作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)做了說明，并將有關(guān)證據(jù)記錄在卷的，應(yīng)當(dāng)不視為違反聽證規(guī)則，而認(rèn)定為合法證據(jù)。二是雖然按照法定程序進(jìn)行了聽證，但在聽證過程中違反了公開原則、職能分離原則、事先告知原則、案卷排他性原則等聽證規(guī)則而取得的證據(jù)，便不能認(rèn)定這類證據(jù)的合法性，而應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除⑩。三是雖然已進(jìn)行了聽證，但存在沒有聽證筆錄，或相對人沒有在筆錄上簽字，或相對人在受脅迫、受欺詐的情況簽字的不正當(dāng)情形的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類證據(jù)為非法證據(jù)而予以排除。當(dāng)然，違反行政聽證規(guī)則取證的情形廣泛而又復(fù)雜，作為法官不能一一研究到位，這就需要在行政訴訟證據(jù)的審查中嚴(yán)格把握原則，采取多種手段和方法結(jié)合認(rèn)定，防止此類非法證據(jù)進(jìn)入定案依據(jù)。

(三)違反證據(jù)采信規(guī)則的證據(jù)在適用中的審查和排除問題

我國的行政訴訟法原則上是采用將卷外證據(jù)排除在定案證據(jù)之外，這是由行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的“先取證、后裁決”的基本原則決定的。在界定違反證據(jù)采信規(guī)則的證據(jù)為非法證據(jù)方面，相關(guān)的法律中有以下幾個(gè)方面的規(guī)定：一是行政訴訟法規(guī)定被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù);二是行政訴訟法解釋進(jìn)一步規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，亦不能作為維持原具體行政行為的根據(jù);三是最高法院的《若干規(guī)定》規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告應(yīng)依法提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，法院一般不予采納。但上述三條規(guī)定在適用中，也存在一些模糊空間和特殊情況。首先，在適用行政訴訟法的規(guī)定排除非法證據(jù)時(shí)，要區(qū)分兩種情況：第一種情況是，即使在作出具體行政行為前收集的證據(jù)也要區(qū)分合法證據(jù)和非法證據(jù)，而不能一概地采信。其中在其他方面違法的非法證據(jù)亦應(yīng)予以排除;第二種情況是，因情勢緊急而在作出具體行政行為的同時(shí)收集的證據(jù)，也要區(qū)分合法證據(jù)和非法證據(jù)，各種要件均符合法律規(guī)定的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為合法證據(jù)而予以采信，而未聽取申辯、陳述，未經(jīng)質(zhì)證，或其他方面違反正當(dāng)程序的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為非法證據(jù)，即使這些證據(jù)有一定的合法性，也應(yīng)予以排除。其次，在適用行政訴訟法解釋的規(guī)定排除非法證據(jù)時(shí)，也存在兩種特殊情況：第一種情況是，復(fù)議機(jī)關(guān)基于特殊情況保護(hù)國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益(尤其是相對方的合法權(quán)益)的需要，對作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)記錄在卷但沒有提交的證據(jù)，可以作為修復(fù)補(bǔ)救措施而予以采信;第二種情況是，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，依照法定程序已經(jīng)收集的證據(jù)，但基于對自己不利的原因，在復(fù)議時(shí)應(yīng)提交而未提交，原告或復(fù)議機(jī)關(guān)或法院提出或發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，應(yīng)準(zhǔn)予補(bǔ)充并采信。再次，在適用最高法院《若干規(guī)定》中的規(guī)定排除非法證據(jù)時(shí)，同樣應(yīng)把握以下兩種特殊情況：第一種情況是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，但原告由于不可抗力而無法提供，在不可抗力因素消除后，訴訟程序啟動(dòng)前提供的證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定為合法證據(jù)而予以采信;第二種情況是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告已經(jīng)按規(guī)定提供了證據(jù)，但由于各種特殊原因造成該證據(jù)滅失的，原告在訴訟程序中再次提供證據(jù)，法院應(yīng)予以采納。綜上，在適用違反采信規(guī)則排除非法證據(jù)時(shí)，會(huì)遇到各種各樣的特殊情況，在嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行審查的同時(shí)，也應(yīng)考慮到在不違背立法精神的前提下對法律沒有作出具體規(guī)定的特殊情況的處理。

三、在審判實(shí)踐中適用非法證據(jù)排除規(guī)則排除非法證據(jù)的具體方法

對非法證據(jù)的審查與排除，在審判實(shí)踐中一般都是從審查證據(jù)的合法性入手，從證據(jù)來源是否合法，是否符合法定形式，證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求，證據(jù)是否經(jīng)過法庭質(zhì)證等幾個(gè)方面來審查。在排除的方法與操作步驟上卻因法官對行政立法基本原理、立法精神的理解和對該原則的認(rèn)知程度不同，而出現(xiàn)各種各樣的偏差。甚至?xí)霈F(xiàn)同一類型和性質(zhì)的證據(jù)，基于上述原因由不同法官審查和判斷時(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論，即有的排除，有的則采用，這樣就可能使相同類型和性質(zhì)的行政訴訟案件的裁判結(jié)論大相徑庭。在適用該規(guī)則排除行政訴訟非法證據(jù)時(shí)，應(yīng)著重把握以下幾個(gè)關(guān)鍵的訴訟環(huán)節(jié)來審查排除：

(一)在當(dāng)事人舉證時(shí)審查排除

這一環(huán)節(jié)是證據(jù)進(jìn)入審判程序的第一道關(guān)口，也是審查和判明非法證據(jù)而予以排除的首要環(huán)節(jié)。在舉證時(shí)將非法證據(jù)排除主要有兩種比較實(shí)用的方法：一是時(shí)間排除法。根據(jù)行政訴訟法、最高法院的《若干規(guī)定》的規(guī)定，被告負(fù)有對被訴的具體行政行為在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的舉證責(zé)任，如果無正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的，將視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。這樣規(guī)定的目的，主要是為了防止行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為后再補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)。以作出具體行政行為的時(shí)間為臨界點(diǎn)，凡在此后再行補(bǔ)充的證據(jù)，均屬于違反法定程序所取得的證據(jù)，應(yīng)視為非法證據(jù)而予以排除。二是法定形式排除法。人民法院在收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式審查。在審查中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有前文所提及的證據(jù)形式不符合法律規(guī)定的情形時(shí)，應(yīng)從中辨別非法證據(jù)并記錄說明，以便在證據(jù)交換或庭審調(diào)查中予以排除。

(二)在證據(jù)交換時(shí)審查排除

證據(jù)交換是審查證據(jù)的第二個(gè)環(huán)節(jié)。其功能主要是對當(dāng)事人提供的所有證據(jù)進(jìn)行篩選鑒別。首先，要把證據(jù)區(qū)分為三類：一類是與本案無關(guān)的證據(jù)，第二類是雙方當(dāng)事人均認(rèn)可不需要質(zhì)證的證據(jù)，第三類是雙方存有異議需要在庭審中質(zhì)證的證據(jù)。其次，要重點(diǎn)把握當(dāng)事人爭議較大的證據(jù)。一般說來，行政訴訟中的非法證據(jù)有兩種：一種是行政主體在過失的情況下形成和提供的，一種是嚴(yán)重違法獲得或故意制造的。無論是哪種情況，多是與案件的事實(shí)和是非曲直息息相關(guān)的證據(jù)。與雙方當(dāng)事人無異議的證據(jù)相比較，這些存有異議的證據(jù)往往就是非法證據(jù)的藏身所在。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)進(jìn)行審查，以便將隱藏其中的非法證據(jù)找出來直接排除或在庭審調(diào)查中予以排除。

(三)在當(dāng)事人申請調(diào)取證據(jù)、補(bǔ)充證據(jù)和法院依職權(quán)調(diào)查時(shí)審查排除

行政訴訟法規(guī)定：人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)，有權(quán)向行政機(jī)關(guān)以及其它組織、公民調(diào)取證據(jù)。最高法院的《若干規(guī)定》對人民法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍作出了原則性的限制，又對原告或第三人收集或調(diào)取證據(jù)作了禁止性規(guī)定：原告或第三人不能自行收集證據(jù)，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取證據(jù)材料。審判實(shí)踐中，凡當(dāng)事人申請人民法院調(diào)取的證據(jù)往往恰是對證明案件關(guān)鍵事實(shí)密切相關(guān)的重要證據(jù)。這些證據(jù)的調(diào)取過程，也是對當(dāng)事人提供的其他證據(jù)相互印證和甄別的過程。在這一過程中通過對各種證據(jù)的認(rèn)真審查和判斷，就可以發(fā)現(xiàn)和剔除其中的非法證據(jù)，也是排除非法證據(jù)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

(四)在庭審質(zhì)證時(shí)審查排除

庭審質(zhì)證是對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性(客觀性)進(jìn)行全面審查，對證據(jù)有無證明效力和證明效力的大小進(jìn)行質(zhì)詢、評(píng)價(jià)的訴訟過程，質(zhì)證階段是對非法證據(jù)排除的最為關(guān)鍵和最為核心的環(huán)節(jié)。依照《行政訴訟法》和《若干規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人及其代理人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗(yàn)人發(fā)問。質(zhì)證的功能在于通過當(dāng)事人就證據(jù)加以說明、解釋及相互質(zhì)疑，使證據(jù)的可信程度和疑點(diǎn)得到充分展示，為法庭認(rèn)定證據(jù)提供保障。當(dāng)事人的質(zhì)疑及向?qū)Ψ桨l(fā)問可以使法庭從中發(fā)現(xiàn)證據(jù)是否具有違法的線索，為法庭審查和排除非法證據(jù)提供必要的準(zhǔn)備。

(五)在合議庭評(píng)議時(shí)排除

這一環(huán)節(jié)是排除非法證據(jù)的最后環(huán)節(jié)。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法庭合議庭工作的若干規(guī)定》，合議庭成員進(jìn)行評(píng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地充分陳述意見，獨(dú)立行使表決權(quán)，應(yīng)當(dāng)提出事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，作為合議庭評(píng)議的重要內(nèi)容。評(píng)議證據(jù)是否確實(shí)，它包括評(píng)議證據(jù)來源和內(nèi)容是否合法、是否有效及效力大小，當(dāng)然也包括對無關(guān)證據(jù)和非法證據(jù)的排除。經(jīng)合議庭評(píng)議確定為非法證據(jù)的，如果涉及的案情重大，還需要提請?jiān)洪L審查，提交審判委員會(huì)討論決定，并對提供非法證據(jù)負(fù)有責(zé)任的人給予相應(yīng)的處罰。在審判實(shí)踐中，無論是在行政訴訟過程中的哪一環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)并進(jìn)行排除時(shí)，都應(yīng)在制作法律文書時(shí)一一敘明排除的理由和依據(jù)，以增強(qiáng)法律文書的說理性和裁判力。

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