《暫行辦法》所稱的捐贈資助人與《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《捐贈法》)對捐贈人的表述完全一致,并不單指藥品、醫用品、醫療器械生產、銷售、服務企業(以下簡稱醫藥企業)。但基于非醫藥企業對醫療衛生機構的捐贈通常不被關注和醫藥企業與醫療衛生機構過去一段時間的非良性關系,以及醫藥企業可能是醫療衛生機構潛在的最大捐贈人等因素,本文僅就醫藥企業捐贈和醫療衛生機構受贈中應注意的問題闡述如下。

有“隔離帶”的捐贈與受贈

因醫藥企業與醫療衛生機構存在緊密的商業利益關系,對醫藥企業向醫療衛生機構的捐贈行為,人們都有理由懷疑是否符合自愿無償原則,是否符合公益目的。為了避免商業賄賂、不正當競爭的嫌疑,醫藥企業可以單獨或共同設立基金會(應有獨立法人資格)進行捐贈,或者向社會上已存在的合法的公益基金會、慈善組織捐贈,醫療衛生機構則通過基金會、慈善組織接受捐贈。于是基金會、慈善組織就成為醫藥企業與醫療衛生機構之間的“隔離帶”(或稱“防火墻”)。醫藥企業與醫療衛生機構在“隔離帶”兩邊捐贈與受贈應當是理想的常態。但因眾所周知的原因,醫藥企業可能對此不感興趣,尤其是偏重于追逐短期利益的中小企業。

讓醫療衛生機構明確知道捐贈企業與不讓醫療機構知道捐贈企業,顯然前者更為醫藥企業樂見,而后者更符合公益目的。但我們不應為醫藥企業設置太高的道德標準,只要其捐贈行為符合法律規定,讓醫療衛生機構在“隔離墻”的另一邊感受到捐贈企業的善意在現行的法律框架內是允許的,是可以實現的。

捐贈還是“資助”

《暫行辦法》中將捐贈與“資助”相提并論,但《捐贈法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)均無“資助”一說(《暫行辦法》系依該兩法制定的——作者注)。同時在《暫行辦法》中也看不出捐贈與“資助”有何區別,可見“資助”的邊界并不清晰。也許衛生部和國家中醫藥管理局會在適當的時間依《暫行辦法》第三十一條的權限做出解釋,或者各省級衛生行政、中醫藥管理部門依《暫行辦法》第二十八條在制定實施細則時會有一說法。但這種解釋可能僅適用于行政管理,不一定能影響司法機關的認定和裁判。

因此,在狀況不明的現階段,為了避免產生歧義理解,為了避免“資助”的潛在風險,醫藥企業應當使用捐贈,慎用“資助”,醫療衛生機構也應當接受捐贈,拒絕“資助”。

捐贈協議

《捐贈法》規定捐贈人“可以”與受贈人訂立捐贈協議,《暫行辦法》規定醫療機構“應當”與捐贈資助人簽訂書面協議。盡管《捐贈法》的位階高于《暫行辦法》,“可以”具有選擇性,“應當”則是唯一性,筆者建議在醫療衛生機構與醫藥企業之間還是應當簽訂捐贈協議為宜(匿名捐贈和特殊時期另論)。

捐贈協議(或捐贈合同)須具備的主要條款在《捐贈法》第十二條和《暫行辦法》第十條中已有規定,醫藥企業與醫療衛生機構可依規定簽訂協議。在捐贈尚不普遍、經驗不足的現階段,醫藥企業與醫療衛生機構以非“隔離帶”方式捐贈與受贈時,協議中的各項約定應當充分體現自愿無償和公益目的,醫藥企業與醫療衛生機構對此要務必注意,以免因協議條款的缺陷而涉嫌商業賄賂和(或)不正當競爭。

捐贈的回報與優惠

要求所有醫藥企業都有毫不利己、專門利人的高尚情操,無疑是癡人說夢。但優秀的醫藥企業通過捐贈回報社會、承擔社會責任、改善企業形象,從而贏得社會尊重而獲得長遠利益。而其他醫藥企業的捐贈可能更多是為了謀取中短期利益的一種手段。醫藥企業與其他企業一樣的逐利本質決定了通過捐贈獲取回報是他們不可斷絕的欲念。

無論醫藥企業獲取回報的欲望多么強烈,都應當在“不得以捐贈為名從事營利活動”的法律規定面前抑制。不要圖謀從醫療衛生機構直接獲取利益(不要將某次捐贈與某項商業利益直接聯系),這是道德的底線,法律的高壓線。

通過捐贈名義從事營利活動是法律禁止的,但對捐贈人給予優惠(主要是稅收方面的優惠)在《捐贈法》第二十四條、第二十五條、第二十六條,第二十七條中有明確規定。因此,不以捐贈名義從事營利活動是醫藥企業的義務,捐贈而享受企業所得稅方面的優惠是醫藥企業的權利。

醫藥企業捐贈而享受企業所得稅方面的優惠在“隔離帶”式的捐贈中,已有成規(只是辦理起來頗費時)。而在醫藥企業與醫療衛生機構之間的直接捐贈中,享受企業所得稅優惠目前還有難度。這恐怕也是《暫行辦法》中對稅收優惠一字未提的緣故。仔細研讀發布《暫行辦法》的通知的人會發現,就《暫行辦法》征求意見的國家部辦局的名單中沒有國家稅務總局。

陽光是最好的消毒劑

暗箱操作的捐贈通常是以捐贈之名行賄賂之實,暗箱使用捐贈財產通常會產生貪污、挪用、浪費。要杜絕捐贈人(醫藥企業)和受贈人(醫療衛生機構)因捐贈可能滋生的腐敗現象,唯有將捐贈“曝曬在太陽”之下,陽光是最好的消毒劑。

《捐贈法》和《暫行辦法》都專設了捐贈財產的管理和使用一章,《暫行辦法》第九條規定的集體審核制度和第六條、第二十三條規定的公開制度,都是接受捐贈、捐贈財產監管和合法依約使用捐贈財產的“陽光”。接受捐贈人的查詢,醫療衛生機構職工和社會的監督,行政部門的監督和管理是捐贈公開透明、合法有序的保障。