一、不動產抵押擔保法律問題有哪些?

1、財產夫妻共有與不動產抵押登記

辦理房屋、土地等不動產抵押時，貸款銀行首先要判斷抵押物權屬狀況。在我國不動產權屬原則上以登記為準，不動產權屬證書和不動產登記簿是權利人享有不動產物權的證明。《房屋登記辦法》第十八條規定，登記部門要詢問申請人擬登記房屋是否為共有并將詢問結果記錄在案。房屋登記以程序審查為主，不進行實質性調查核實造成不動產權利登記與實際權屬狀況可能存在誤差。根據《婚姻法》有關規定，除特別約定和婚前個人財產外，夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產、收益歸夫妻共同所有。這就意味房屋即使登記在一方名下，只要在婚姻關系期間取得，應當屬于夫妻共同財產，另一方可以主張登記錯誤，或直接通過法院確權否定登記效力。司法實踐也發生過抵押物權屬變更導致銀行抵押權無效的案件。

應當看到房屋、土地等不動產是對債權人、債務人權利的實現、義務的履行影響較大的財產，不動產登記制度目的之一在于公示權利狀態、保護交易安全。因此法定夫妻財產共有與登記沖突的情況下，應當適用《物權法》第106條不動產物權善意取得，優先保護動態交易安全，不能因不動產登記錯誤否定基于登記產生的抵押權的有效性。

作為銀行辦理不動產抵押時，首選應落實擬擔保的房地產是否為共有財產，查看抵押人戶口本、婚姻情況證明，核實抵押物取得時間，如果抵押房地產為夫妻共有或家庭共有財產，抵押應經各共有人書面同意，如果非共同所有，應由抵押人出具書面說明。其次要審查擔保人對共有財產的處分權是否有約定，沒有約定的，抵押行為是否符合共有財產處分的法律規定，并在業務操作中應注意落實共有人意思表示程序，形成書面文件，歸檔備查。

2、抵押權與租賃權

房地產的抵押權與承租權可能并存于同一房地產之上。當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能因承租權導致抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益，這就出現了抵押權與承租權的沖突。

對于房地產租賃權設定在先、房地產抵押權設定在后的情況，《擔保法》第四十八條規定：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同繼續有效，在租賃期屆滿前，新的產權人不能解除原租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產租賃權設立在先時，給予租賃權以對抗抵押權的效力。對于房地產抵押權設定在先、房地產承租權設定在后的情況，《擔保法司法解釋》第六十六條規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔”。可見租賃權設立的時間對抵押權影響重大。由于抵押人通過租賃行為對抵押物行使收益權，且設立在先的承租權限制了抵押物的交易或轉讓，這都大大降低了抵押物的擔保價值。租賃關系通過當事人之間自由協商約定即可設立，無需通過登記，使得登記抵押權面臨著欺詐風險。

處理抵押權和租賃權關系時，立法上有兩點尚需完善：一是應對設立租賃權的行為予以規范，納入權屬登記的范疇，充分體現不動產物權體系的公示性和透明度，實現各項物權在不同順位上的平等保護。二是抵押權先于租賃權時，賦予房地產抵押權人請求法院解除房地產租賃合同的權利，避免在拍賣抵押房地產時，因房地產上有承租權的存在而無人應買或降低價格，損害抵押權人利益。

防范抵押物租賃風險時，銀行應注意以下問題：一是做好排除租賃的盡職調查。在現場察看房屋占有和使用現狀，核實占有人與所有人是否相符，是否存在事實上的租賃關系，對占有狀況進行記錄。二是與承租人協商弱化租賃權對抵押權不利影響。如對租賃期長于銀行債權存續期的予以更改，一次性支付租金的應變更為分期給付方式，承租人將尚未支付的租金支付給債權銀行等。

3、優先抵押權的法定權利

在特殊情況下，法律為保障國家或其他主體的利益，設定了一些法定權利優先于抵押權，主要包括以下三種：

(一)國家稅收權。《稅收征收管理法》第四十五條規定“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”

(二)建筑工程款優先受償權。《合同法》第286 條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” 2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步規定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”

(三)商品房期待權。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)規定,“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”根據最高人民法院司法解釋，可以推導出預購人只要在支付了全部或者大部分房款之后, 其期待權必然優先于抵押權而實現,而不論兩者的先后順序。

為保障國家稅收收入、保護勞動者獲取勞動報酬權利和商品房期待權，我國法律規定國家稅收權、建設工程款優先受償權以及商品房期待權與抵押權發生沖突時優先于抵押權實現。上述規定具有一定的合理性但也存在不足：建設工程款優先受償權缺乏公示性，導致第三人無法了解發包人是否拖欠工程款，無法防范發包人與承包人惡意通謀，故意虛報工程款，損害一般抵押權人利益的行為。第三人處于信息不對稱的不利地位使其隨時可能蒙受突如其來的侵害。

從保護第三人,維護交易安全、交易秩序的角度而言,對建筑工程款優先受償權確有引入登記公示方法的必要。如果建筑工程款債權已經預先登記,抵押權人仍然同意以建筑物設立抵押,屬于自愿承擔因法定優先受償而使其抵押權不能實現的風險。考慮到建筑工程款債權的不確定性，有學者建議，登記的工程款應是承包人法定抵押權實現的最高數額。如果實際結算的工程款高于登記的數額，則應當以登記的數額為準，如果低于登記的數額，則應當以實際結算的為準。

針對上述三項法定優先權利，銀行辦理房地產抵押時可以采取以下措施：一是關注建筑工程款支付情況。設立在建工程抵押時，要注意審查、了解《建設工程合同》約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設的情況，承包人應出具是否拖欠工程款的書面證明，在確定抵押物價值時扣除工程價款; 抵押權設立后，發放貸款應用于在建工程建設(含支付工程款)，注意了解工程進度和工程款付款情況。二是核實借款人納稅情況，設定抵押前是否拖欠稅款。三是核實抵押人擬抵押房地產是否已預售給第三人，在房產登記部門調查抵押物預售登記情況。

4、抵押登記時間在前，抵押合同簽訂時間在后

擔保合同是主合同(借款合同)的從合同。《擔保法》第44條規定，辦理抵押物登記，應當向登記部門提供主合同和抵押合同、抵押物的所有權或者使用權證書。沒有主債權，抵押權也不成立。但在我行的實際操作中，為將防范風險的平臺前移，往往是要求客戶先行辦理抵押登記，隨后再確定是否建立借貸關系，如若抵押登記無法辦理則意味著借貸關系不能建立。由此看來，行內操作要求與法律法規正好相反。實踐操作中也存在抵押登記的時間在前，而抵押合同簽訂的時間在后的情形。

由于抵押登記時抵押合同還沒有簽訂，無法確定抵押登記與主債權的對應性。且不簽訂抵押合同，先辦理抵押權登記，不符合法律規定，即使取得他項權證，也可能因抵押權的取得過程中手續存在瑕疵影響抵押權的效力。先登記后抵押能否取得抵押權，法律界存在較大爭議，司法實踐中已有抵押權不被法院認可的判例。銀行辦理抵押貸款時，除最高額抵押外，應首先簽訂借款合同、抵押合同，再辦理抵押登記，為防范無法登記致使抵押權落空的風險，可以在借款合同中約定辦妥抵押登記手續后發放貸款。

5、房地產分別抵押和統一登記

房屋與土地具有不可分離的依附關系，因此涉及二者關系處理上我國采取了“房隨地走”、“地隨房走”的雙向統一原則。無法避免的是，土地使用權和房屋所有權法律上是相互獨立的物權，在我國絕大部分地區土地和房屋都實行分別登記制度，兩個部門各自發證、統計口徑不一、重復收費，令產權人和銀行都十分不便。房屋、土地物理狀態下不可分離與法律狀態下分離導致分別抵押時，房屋抵押權和土地抵押權的實現相互影響。

《物權法》第182條規定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”。第182條“未抵押的財產視為一并抵押”的規定與不動產抵押權登記生效法律原則存在矛盾。未抵押財產視為一并抵押，僅是未辦理登記的抵押權。《物權法》第199條規定，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;登記順序相同的，按照債權比例清償; 抵押權已登記的先于未登記的受償。根據抵押權清償法定順序上述規定，視為一并抵押的財產如果已抵押登記給第三人，抵押權人對其享有抵押權，但應在第三人登記抵押權消滅后方可優先受償。

我行在接受房地產抵押擔保時，應注意要堅持房地一并抵押原則，對于抵押人將房地產中的房屋所有權或建設用地使用權已另行抵押給其他債權人的，均應將該房地產視為已經整體抵押給他人。對于房屋所有權證和土地使用權證由不同的地方主管部門發放和管理的，如確實存在土地使用權未分割到戶或當地土地主管部門不辦理個人土地使用權抵押的情況，須得到土地登記機關出具的土地使用權未分割到戶或當地土地主管部門不辦理個人土地使用權抵押的依據后，方可單獨接受房屋抵押。如將來土地使用權可以分割且當地土地主管部門可以辦理個人土地使用權抵押，應及時辦理有關土地使用權抵押手續。

6、土地使用權期限和抵押登記期限

(一)土地使用權期限影響抵押權的存續

《土地登記辦法》、《城市房地產抵押管理辦法》規定，以具有土地使用年限的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。依據上述規定，土地使用權期限影響抵押權的存續。我行在接受國有建設用地使用權抵押時，應審查土地使用權的使用年限，注意抵押期限不能超過土地使用權的剩余年限。

(二)抵押登記期間與抵押權存續矛盾

目前，辦理房地產抵押登記時，部分地區登記部門實踐操作中依然要求抵押當事人明確抵押期間，并在他項權證予以記載，抵押登記期間屆滿，登記部門要求抵押權人辦理續登記。抵押權是所擔保債權的從權利，《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，在抵押行使期限到來前，抵押權合法存在。登記機關人為為抵押權設定期間，并要求抵押權人續登記的做法違法了抵押權法律屬性，增加了當事人負擔。根據《擔保法司法解釋》第十二條、《土地登記辦法》第五十五條規定，除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權抵押登記，登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。

7、抵押權并存

房地產比其他抵押物價值更具穩定性，因此用房地產擔保多筆債權的情形比較普遍。《擔保法》第三十五條第二款規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后,該財產價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。” 該規定從法律上確認當事人可以在同一物之上設定數個抵押，但它同時要求當事人在設定抵押時，抵押人提供抵押的財產必須大于或者等于其擔保的債權的數額，這在法律上引起了不少爭議。從抵押權價值功能來看，要求抵押物的價值必須高于或者等于被擔保債權的數額的觀點不能成立，理由是：

(一)抵押權是或然性權利，只有債務人不履行或不完全履行債務時，抵押權人方能行使抵押權。換句話說，如果債務到期后，債務人履行或者部分履行債務，抵押物的價值也就不必用來清償已履行債務。故在設立抵押時，如果抵押物的價值小于被擔保的債權價值，在債務人主動清償債務的情況下，不一定會影響債權人債權的實現。

(二)抵押物價值具有動態性。尤其是作為常用抵押物的房地產的價值往往受國家政策、銀行利率、市場供求等多種因素的影響而處于變動狀態。在設定抵押時抵押物價值可能超出債權價值，但在實現抵押權時，卻有可能因貶值而不足清償，反之亦然。因此在設定抵押時強調抵押物價值大小無實際意義。

(三)房地產抵押權是公示的物權,抵押物權利狀況和實現次序已通過公示為一般大眾所能知,債權人自愿放棄將來可以獲得的某些利益，或者自愿承擔債權不能清償的風險，屬于債權人處分權的范疇，法律沒有必要進行干涉。

從司法實踐看，幾乎沒有因抵押物價值不能涵蓋抵押債權而認定抵押無效的司法判例。房地產上數抵押權并存時，抵押權優先受償效力受制約主要體現在先登記的抵押權優于后登記的抵押權。《物權法》、《擔保法》規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，抵押權均登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。這也就是說后登記成立抵押權即使早于先登記抵押權到期，仍然不能就抵押物價值優先受償，而必須等到先設定的抵押權消滅之后，抵押物價值尚有剩余時才能清償后設定的抵押權所擔保的債權。

銀行辦理房地產抵押登記時應對擬以土地使用權設定抵押且同一宗土地使用權抵押給多個債權人的貸款項目進行查實，及時向土地登記部門申請辦理抵押登記手續，以取得對銀行有利的受償順序。

最高額抵押決算期

房地產最高額抵押擔保的是一定期間的債權，擔保期間屆滿前，銀行信貸管理偏重于抵押額度管理，對于抵押財產被查封、扣押等導致擔保額度決算提前的問題認識不夠。如某房地產企業開發貸款中，第三人申請法院查封抵押房地產后，依然在最高額擔保額度內發放了貸款，造成貸款擔保落空。《物權法》第二百零六條規定，發生抵押財產被查封、扣押、新的債權不可能發生、債務人、抵押人被宣告破產或被撤銷等情況，最高額抵押權人的債權確定。為防范操作風險，辦理最高額抵押時，銀行應進一步細化管理，關注債務人、抵押人和抵押物的變化，及時準確的依據法律規定和合同約定確定最高額抵押決算期，保障最高額抵押的有效性。

一般來說，不動產抵押的話要有一定的信用擔保，且該項信用是沒有上征信名單的。其次對于租賃權來說，根據買賣不破租賃如果是在租賃之前就進行抵押的話，那么買賣不破租賃原則將不會適用。如果是在租賃之后進行抵押的話，那么需要根據相關協商來對租戶進行一定的賠償。

不動產登記暫行條例的規定有哪些?

《不動產登記暫行條例》全文

不動產登記