一、主債務履行期屆滿后簽訂的保證合同的性質(zhì)

根據(jù)擔保法第二十五條和二十六條，無論一般保證還是連帶保證，保證期間都是從“債務履行期屆滿后”開始計算。

但主債務履行期已經(jīng)屆滿，那么簽訂的保證合同是否還有效呢?

1、“法不禁止即自由”不僅是法治國家對“民”的一項承諾，而且也是法治國家普遍信奉的一項法治原則。既然現(xiàn)行法律、法規(guī)沒有禁止債務履行期屆滿后簽訂保證合同，那么，便不應當否認這種保證合同的法律效力。這既是對當事人私權(quán)的尊重與保護，也體現(xiàn)了“契約自由”、“意思自治”的私法原則。

2、根據(jù)擔保法第一條規(guī)定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)…”筆者認為，擔保法的意義就是在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，盡管擔保法及其司法解釋并沒有該種情況的條文規(guī)定，但根據(jù)擔保法“保障債權(quán)的實現(xiàn)”的精神，認定該種保證行為顯然也是和該精神一致的，并沒有相互矛盾。

且根據(jù)擔保法第六條：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”其最終是按約定履行債務或承擔責任，從經(jīng)濟學的角度來說，保證人屬于第二還款來源。而主債務履行期屆滿后簽訂的保證合同顯然也不違背該保證定義的。

3、根據(jù)擔保法司法解釋第三十五條：“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”

最高人民法院從另外的角度也默認了這種保證形式的有效性。

4、根據(jù)《合同法》第六十二條第(四)款規(guī)定：債務“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”，因此，筆者認為，應當從合同生效之次日開始計算保證期間。

5、根據(jù)擔保法司法解釋第三十四條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。“

上述規(guī)定以下詳述。

二、主債務履行期屆滿后簽訂的保證合同如何履行

該保證期限分兩種情形看待：

1、主債務履行期已經(jīng)屆滿但未過訴訟時效的。

該種保證，仍然是對主債務的保證，因為，在訴訟時效內(nèi)，債務人仍然有履行債務的義務，而且不能以時效進行抗辯。一般情況下，保證人在簽訂合同時知道或應當知道主債務的履行期已屆滿(被欺詐，下述。)，其自愿承擔保證的行為并沒有增加其風險，也沒有違反其本意，故此，保證人對在訴訟時效內(nèi)的債務簽訂的保證合同，應當從合同生效之次日起開始計算保證期間。保證期間長于訴訟時效的，債務人應當在訴訟時效期間履行要求保證人履行保證責任的前置程序。

當然，如果訴訟時效少于六個月即將屆滿的，就應當參照下述第二種情形，應當對主債務履行期已屆滿且即將過訴訟時效履行說明或告知義務。否則，由于其債務本身喪失了勝訴權(quán)，在本身債務履行出現(xiàn)履行障礙的前提下仍然可以要求保證人承擔保證責任，是不公平的。

2、主債務履行期已經(jīng)屆滿且已過訴訟時效的。

根據(jù)擔保法第二十條規(guī)定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權(quán)。債務人放棄對債務的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。”該種情形的保證，實際上是對上述一般抗辯權(quán)的放棄，由于債權(quán)人喪失僅僅是勝訴權(quán)，因此，保證人提供的保證行為仍然是對債務的保證，但應該認為，債權(quán)人或者債務人要求保證人簽訂保證合同時，應當對主債務履行期已經(jīng)屆滿且已過訴訟時效進行說明或告知，這屬于債權(quán)人或債務人的義務，因為，在該種情形下，要求保證人簽訂保證合同顯然增大了保證人的風險，除非有證據(jù)證明保證人事先已經(jīng)知悉。未履行書面告知義務的，應當視為對保證人的欺詐，依據(jù)擔保法及其司法解釋進行處理。以下情形均假設已告知保證人的：

(1)如果是債務人要求保證人承擔保證責任的，宜認定是債務人對債權(quán)的重新確認，重新計算訴訟時效，這樣就轉(zhuǎn)化為了正常保證行為。

(2)如果是債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，債務人不知情且明確表示不承擔債務的，則宜認定債權(quán)人與保證人形成了新的債權(quán)債務關系。如果債務人知情的，宜認定是債務人對債權(quán)的重新確認。

(3)如果是保證人自愿承擔保證責任的，則宜認定債權(quán)人與保證人形成了新的債權(quán)債務關系。債務人是否知情都不應承擔責任。

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