社會危害性是我國刑法學中的一個基礎概念，也是刑法學研究的重點之一。犯罪論研究的目的之一，就是合理妥當?shù)卣f明行為是否具備成立具體犯罪所必需的社會危害性。但是，在我國刑法學中，社會危害性又是一個常為學者們所垢病的概念。[1]有學者甚至感嘆：傳統(tǒng)的社會危害性理論……已經(jīng)完全成為吞噬個體正當權(quán)利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手”，[2]并預言：只要社會危害性范疇在我國刑法領域內(nèi)繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事。”[3]筆者認為，社會危害性概念之所以受到學者們的批判，最主要的原因是在判斷對象上加入了主觀要素，導致社會危害性內(nèi)涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我國刑法學通說一方面指出：行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，所謂行為的社會危害性，是指行為對我國社會主義初級階段的社會關系造成實際危害或者現(xiàn)實威脅”，[4]即把社會危害性看作為行為的客觀屬性；但另一方面又認為，社會危害性的有無以及程度，不只是由行為在客觀上所造成的損害來評價的，還包括行為人主觀方面的要件在內(nèi)”，[5]即在行為的客觀屬性的判斷當中，加入了行為人的主觀要素。在判斷行為的社會危害性時，考慮行為人的主觀要素，會出現(xiàn)什么結(jié)果呢？簡單地說，就是導致客觀屬性的主觀化。如果說社會危害性是指行為對刑法所保護的社會關系或者合法權(quán)益的實際侵害或者現(xiàn)實威脅”，那么，其判斷的對象和基礎當然應當是行為所造成的實際損害或者現(xiàn)實威脅，而行為人的主觀要素不得考慮在內(nèi)。因為主觀意思在沒有轉(zhuǎn)化為外部行為或者結(jié)果的時候，是不存在實際損害或者現(xiàn)實威脅”的。在社會危害性的判斷中考慮行為人的主觀意思，會導致同樣的行為或者結(jié)果因行為人的主觀意思不同而結(jié)論不同的后果。在現(xiàn)實司法實踐中，常見的沒有中飽私囊的貪污行為或者將受賄所得用于扶貧的行為沒有社會危害性，不能作為犯罪看待”的觀點就是其體現(xiàn)。本來，沒有中飽私囊或者沒有用于揮霍，只能說是行為人的主觀惡性較小、責任較輕，但并不能抹殺貪污、受賄行為本身所具有的社會危害性，而上述觀點卻完全無視這一點。可見，一旦將主觀要素作為社會危害性的評價基礎，便會產(chǎn)生顛倒黑白、模糊罪與非罪界限的效果。因此，在社會危害性的判斷上摻入主觀要素，是社會危害性概念所存在的致命缺陷，也是導致其備受責難的主要原因。筆者認為，在判斷行為的社會危害性時，不應考慮行為人的主觀內(nèi)容，而只能從該行為客觀上是否侵犯了刑法所保護的社會關系或者利益的角度來考慮，否則就會使社會危害性的認定喪失統(tǒng)一標準，導致犯罪認定的任意化、主觀化。下面筆者結(jié)合德、日等國刑法學中有關主觀違法要素的理論，對上述觀點加以論證。一、主觀違法要素的由來在德、日等國刑法學中，主觀要素對行為的社會危害性即違法性[6]的認定有無影響，是一個爭論已久的問題，被稱為檢驗刑法學者的刑法立場的試金石”。到19世紀末，德、日等國的刑法學認為，行為本身是否具有社會危害性與行為人是否要對該行為負責是兩個不同的問題，應分別放在違法性與責任這樣兩個不同階段上考慮。在違法性的階段，純粹以外部的客觀事實為基礎，只要行為對刑法所保護的法益造成了實際侵害或者現(xiàn)實威脅，就一律判定為違法，而行為人的年齡、故意、過失、期待可能性以及身份等要素，則一律作為對行為人進行譴責的要素，被列為責任階段考慮的內(nèi)容。這種在違法階段考慮客觀危害而在責任階段考慮主觀狀態(tài)的觀點被稱客觀違法論”。在這種違法論之下，正如違法是客觀的、責任是主觀的”，這一命題所顯示的一樣，行為與行為人的人格大致分離，并且為了保證實現(xiàn)法律的責任只是懲罰外部行動”的近代刑法理念，在違法性和責任的判斷中，違法性判斷在前，而責任判斷在后，即優(yōu)先考慮行為的法益侵害性。