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寧波
同時履行抗辯權的法理基礎
同時履行抗辯權的法律性質在理論上有兩種觀點。一是交換請求權說，認為雙務合同的當事人僅享有以自己給付請求他方給付的權利，從而在訴訟上原告必須證明其本身已履行義務或無先給付義務。二是抗辯權說，認為雙務合同當事人的請求權是相互獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯而互相發生牽連而已。[②]德國民法、我國臺灣地區民法及通說均采抗辯權說，我國《合同法》第66條亦采此說。其主要理由是基于訴訟上的考慮，當原告請求被告履行其債務時，不必證明其本身已履行對待債務。抗辯權依其性質屬于形成權，而同時履行抗辯權屬于抗辯權中的一種，是一時的抗辯權或延時的抗辯權。因此，同時履行抗辯權依其性質應由當事人來行使，法院或仲裁機構不能依職權主動適用。[③]被告必須主張法院才能審理，否則法院無審理義務。若被告缺席，又不提出抗辯，法院應判決被告敗訴。[④]
同時履行抗辯權的法理根據是雙務合同的牽連性，合同雙方在雙務合同中，一方的權利與另一方的義務之間具有相互依存、互為因果的關系，給付與對待給付具有不可分離性。所謂雙務合同的牽連性，分為發生上的牽連性、存續上的牽連性和功能上的牽連性。發生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發生上相互牽連，即一方的給付義務不發生，對方的對待給付義務也不發生。存續上的牽連性，指雙務合同的一方當事人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由，致不能履行時，債務人免給付義務，債權人亦免對待給付義務。功能上的牽連性，是指雙務合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互為前提，一方不履行其義務，對方原則上也不履行。
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