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寧波
先訴抗辯權行使中的程序法問題
對于這一個問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱“《民事訴訟法意見》”)的態度是：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。(第53條第1句)”對此，理論界與實務界曾有不少批評，認為該規定沒有區分一般保證與連帶責任保證，在訴訟程序上將一般保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，侵害了保證人的先訴抗辯權。因此，在一般保證中保證人不能和債務人在訴訟中作為共同訴訟人，只有在連帶責任保證中，保證人與債務人才是共同訴訟人。[6]筆者認為，一般保證中保證合同之訴與主合同之訴并非必要的共同訴訟，人民法院的確不應當強行將保證人與主債務人列為共同被告。但是，如果債權人就是針對主債務人與一般保證人提起訴訟，如果僅僅基于保證人的先訴抗辯權而不將其列為共同被告，對于訴訟效率也沒有益處。對此《擔保法解釋》采取了一個折中的方法，依據該解釋第125條，一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以而非應當將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟，但是，法院應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。通過在判決中明確保證人的先訴抗辯權，既能夠保證訴訟效率，又能防止對一般保證人造成損害。筆者認為這樣的規定比較合理。
2、債權人僅起訴保證人時，是否應當駁回起訴?
對于該問題，《民事訴訟法意見》第53條第2句規定：“債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。”這一規定的理由在于：雖然從理論上說，由于保證人享有先訴抗辯權且保證責任存在保證期間的要求，因此在債權人僅起訴保證人的情形下，人民法院應當依法駁回其訴訟請求權，但是這樣做將加大債權人的訴訟成本，而且債權人對保證人的權利可能因保證期間的屆滿而喪失，因此，人民法院通過追加主債務人即被保證人作為共同被告參加訴訟，可以比較好的解決問題。
3、債權人僅起訴主債務人時，保證人的訴訟地位如何?
對此，《民事訴訟法意見》第53條第3句規定：“債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”因為，一般保證合同之訴與主合同之訴并非必要的共同訴訟，因此債權人只選擇起訴被保證人時，并不影響日后對保證人的的訴訟請求，所以兩案可以分別處理。
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