[關(guān)鍵詞]抗辯，抗辯權(quán)，不需要主張的抗辯，需要主張的抗辯

一歷史回顧

抗辯概念源自古典羅馬法中的exceptio（抗辯，反對之意），最先是一種程序上的抗辯方式。在后古典時代，exceptio開始具有實體法意義。隨后注釋法學(xué)家提出實體意義上的抗辯概念，并且將被告否認訴因之外的辯護都歸入exceptio，即實體法上的抗辯不應(yīng)該包括對訴因的否認。實體抗辯和“iuris”抗辯（即法律抗辯）須由被告主張，“facti”（事實）抗辯由法官以職權(quán)考慮。但德國民法典（BGB）中有關(guān)實體抗辯的概念來自于**克頓法學(xué)家們，尤其是Windscheid的貢獻。在薩*尼時代，exceptio只是被理解為一種被告據(jù)以對抗訴訟的辯護工具，Windscheid首次提出不同看法，像其他歷史法學(xué)派的人一樣，溫-氏從傳統(tǒng)羅馬法入手，通過對羅馬法的反復(fù)研究，指出了exceptio的實體法地位，溫-氏認為，exceptio不僅是“針對訴權(quán)的防御”，也是實體請求權(quán)實現(xiàn)的“消極前提”。隨著研究的重點轉(zhuǎn)向?qū)嶓w意義的抗辯，溫-氏甚至認為程序中不存在抗辯。溫-氏關(guān)于實體抗辯的觀點引起學(xué)界的激烈爭論，許多人認為，抗辯最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辯。其后的**克頓學(xué)者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別。這兩種情況無法用同一個術(shù)語概括之，而且在實踐中的確有分別：阻礙權(quán)利形成或消滅權(quán)利的事由應(yīng)依職權(quán)考慮；而抗辯的效果唯被告主張才產(chǎn)生，從而實體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認。由此可見，民法上的抗辯概念的發(fā)展歷史，就是一個從程序概念演變到實體概念的過程。

二抗辯權(quán)的概念

大陸法系民法中的抗辯權(quán)概念，雖然淵源于羅馬法，但卻是在德國學(xué)者的抽象中發(fā)展起來的。欲深入了解抗辯權(quán)的概念，則可以從德國法上的抗辯制度來著手。德國實體法中用來表示抗辯的術(shù)語有兩個，即：“Einwendung”和“Einrede”。而產(chǎn)生這種術(shù)語上的區(qū)分，是為了分清某種辯護手段應(yīng)自動產(chǎn)生效力，還是僅僅依據(jù)被告的相關(guān)愿望才產(chǎn)生效力。第一種情況下的辯護手段可稱為“無需主張的抗辯”（Einwendung），而第二種情況下的抗辯手段可稱為“需要主張的抗辯”（Einrede）.德國法上這種對實體法中的抗辯的分類，也是前面所分析的抗辯概念發(fā)展的必然邏輯結(jié)果，盡管抗辯已經(jīng)演變成為實體法上的概念，但其存在的價值更多還是為了在訴訟上為被告的辯護提供實體上依據(jù)。但需要注意的是，在德國《民事訴訟法》中，“Einrede”還有其獨特的意義。民事訴訟法將被告的辯護分為兩類：一類是被告否認原告的事實陳述，另一類是被告另外對原告的訴訟請求提出反駁。這第二類的事實就叫做抗辯（Einrede）。因此，在民事訴訟中，抗辯（Einrede）并不是“Einwendung”的對立概念，而是“被告否認原告的陳述”的對立概念。作這種區(qū)分的意義體現(xiàn)在舉證責任的分擔方面。對此，德國著名民法學(xué)家拉*茨也指出，實際上這里最好用“異議”來表示《民事訴訟法》中的抗辯（Einrede）。這種異議包括三種情況：第一是提出一些事實，如果事實存在，原告所主張的權(quán)利就不會發(fā)生（即阻止權(quán)力發(fā)生的異議）；第二是提出這樣的事實，如果事實存在，原告所主張的權(quán)利盡管曾經(jīng)發(fā)生，現(xiàn)在又復(fù)消滅（即權(quán)利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實，它形成一個《德國民法典》意義上的抗辯權(quán)（Einrede，筆者注）。由此可見，即使在德國，由于語言文字表達上的局限，德國實體法上的抗辯（權(quán)）與德國《民事訴訟法》上的抗辯也容易使人在理解上產(chǎn)生混亂。同理，在中文語境下，我國《民事訴訟法》中的抗辯與民法上的抗辯（權(quán)）的關(guān)系，在我國學(xué)者的認識中，也是比較混亂。但我們比較幸運的是，我們可以通過兩個概念——抗辯與抗辯權(quán)的含義的重構(gòu)與整理，來為抗辯權(quán)找到一個合理的定位。