[關鍵詞]抗辯，抗辯權，不需要主張的抗辯，需要主張的抗辯

一歷史回顧

抗辯概念源自古典羅馬法中的exceptio（抗辯，反對之意），最先是一種程序上的抗辯方式。在后古典時代，exceptio開始具有實體法意義。隨后注釋法學家提出實體意義上的抗辯概念，并且將被告否認訴因之外的辯護都歸入exceptio，即實體法上的抗辯不應該包括對訴因的否認。實體抗辯和“iuris”抗辯（即法律抗辯）須由被告主張，“facti”（事實）抗辯由法官以職權考慮。但德國民法典（BGB）中有關實體抗辯的概念來自于**克頓法學家們，尤其是Windscheid的貢獻。在薩*尼時代，exceptio只是被理解為一種被告據以對抗訴訟的辯護工具，Windscheid首次提出不同看法，像其他歷史法學派的人一樣，溫-氏從傳統羅馬法入手，通過對羅馬法的反復研究，指出了exceptio的實體法地位，溫-氏認為，exceptio不僅是“針對訴權的防御”，也是實體請求權實現的“消極前提”。隨著研究的重點轉向實體意義的抗辯，溫-氏甚至認為程序中不存在抗辯。溫-氏關于實體抗辯的觀點引起學界的激烈爭論，許多人認為，抗辯最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辯。其后的**克頓學者注意到權利之不存在和權利被抗辯阻礙兩者的區別。這兩種情況無法用同一個術語概括之，而且在實踐中的確有分別：阻礙權利形成或消滅權利的事由應依職權考慮；而抗辯的效果唯被告主張才產生，從而實體抗辯權的概念逐漸得到了公認。由此可見，民法上的抗辯概念的發展歷史，就是一個從程序概念演變到實體概念的過程。

二抗辯權的概念

大陸法系民法中的抗辯權概念，雖然淵源于羅馬法，但卻是在德國學者的抽象中發展起來的。欲深入了解抗辯權的概念，則可以從德國法上的抗辯制度來著手。德國實體法中用來表示抗辯的術語有兩個，即：“Einwendung”和“Einrede”。而產生這種術語上的區分，是為了分清某種辯護手段應自動產生效力，還是僅僅依據被告的相關愿望才產生效力。第一種情況下的辯護手段可稱為“無需主張的抗辯”（Einwendung），而第二種情況下的抗辯手段可稱為“需要主張的抗辯”（Einrede）.德國法上這種對實體法中的抗辯的分類，也是前面所分析的抗辯概念發展的必然邏輯結果，盡管抗辯已經演變成為實體法上的概念，但其存在的價值更多還是為了在訴訟上為被告的辯護提供實體上依據。但需要注意的是，在德國《民事訴訟法》中，“Einrede”還有其獨特的意義。民事訴訟法將被告的辯護分為兩類：一類是被告否認原告的事實陳述，另一類是被告另外對原告的訴訟請求提出反駁。這第二類的事實就叫做抗辯（Einrede）。因此，在民事訴訟中，抗辯（Einrede）并不是“Einwendung”的對立概念，而是“被告否認原告的陳述”的對立概念。作這種區分的意義體現在舉證責任的分擔方面。對此，德國著名民法學家拉*茨也指出，實際上這里最好用“異議”來表示《民事訴訟法》中的抗辯（Einrede）。這種異議包括三種情況：第一是提出一些事實，如果事實存在，原告所主張的權利就不會發生（即阻止權力發生的異議）；第二是提出這樣的事實，如果事實存在，原告所主張的權利盡管曾經發生，現在又復消滅（即權利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實，它形成一個《德國民法典》意義上的抗辯權（Einrede，筆者注）。由此可見，即使在德國，由于語言文字表達上的局限，德國實體法上的抗辯（權）與德國《民事訴訟法》上的抗辯也容易使人在理解上產生混亂。同理，在中文語境下，我國《民事訴訟法》中的抗辯與民法上的抗辯（權）的關系，在我國學者的認識中，也是比較混亂。但我們比較幸運的是，我們可以通過兩個概念——抗辯與抗辯權的含義的重構與整理，來為抗辯權找到一個合理的定位。