一、代位權的成立

代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人以自己的名義代位行使債務人的債權的權利，是基于債權人的債權保全權能而產生的一項從權利，代位權成立的前提是債權人與債務人的合法、有效、確定的債權債務關系。已經仲裁機構或人民法院生效裁判確認的債權，毫無疑問是合法、有效、確定的，債權人可直接向人民法院提起代位權訴訟。

當債權人未經仲裁或審判確認其對債務人享有的債權而直接提起代位權訴訟的，最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋認為，由于債權人對債務人享有的債權尚未確定，受理代位權訴訟的人民法院應當對此進行審查，審查債務人對所負的債務是否存在異議，以及異議是否成立。對沒有異議或雖有異議但經審查異議不成立的，可認定該債權是確定的，繼續代位權訴訟，若異議經審查成立，則以裁定駁回債權人的代位權訴訟，這里“審查”一詞的性質、效力含義不明，正如刑事案件非經開庭審理不能認定嫌疑人犯罪一樣，民事法律關系中債權成立與否也應經過法庭審理才能認定，代位訴訟中，若債務人對所負債務提出異議，不管是對訴訟時效的異議，還是對債的本身提出的異議，以“審查”這一不明確的程序對民事爭議作出處理，當事人即便不服，程序法也未賦予其對審查結果申請復議或提起上訴的權利。而經過法庭審理對當事人的民事權利義務關系作出有拘束力的裁判，當事人不服的還可提起上訴。很顯然，這是審查所不能及的效果。雖然合同法設立代位權的初衷是為了避免債權人受到不當的損害，但在程序上確保各方當事人平等的訴訟權利卻是民商法的靈魂。

再者，合同法解釋第15條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟……受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當中止代位權訴訟”。同樣是債權人對債務人的債權未經確認，已提起訴訟和未提起訴訟將可能導致兩種截然不同的后果。為保持法理的一致性，平等保護各方當事人的訴訟權利，建議在這種情況下，只要債務人對債務提出異議，即應中止代位權訴訟，告知債權人另行起訴債務人，待雙方債權債務關系被生效裁判文書確認合法有效后再恢復代位權訴訟。當然，這種異議是對債的本身的爭議，包括訴訟時效屆滿，同時履行的抗辯等爭議，而不應包括履行能力或其與債權人的債務與次債務人無關的抗辯。

二、代位權的行使

合同法規定債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持，應告知其向有管轄權的人民法院起訴，這樣一來，債務人的債權將一分為二，其對債權人所負債務的一部分由債權人行使權利，超過該部分的才歸債務人自己行使權利，如此規定有違訴訟經濟及一事不再理原則，不僅增加訴訟成本，且極可能造成對同一事實，人民法院作出不一致甚至相反的判決。債權人代位行使的是債務人的權利，不應因債務人對債權人所負債務而人為的將債權割裂開來，徒增當事人的訟累。建議將代位權的請求數額界定為次債務人對債務人所負債務額，這就步及到代位權的效力，合同法規定，代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

從積極的一面看，此項規定將代位權的法律后果直接歸屬于債權人，解決了社會上大量存在的三角債的問題。防止了因債務人怠于行使權利對債權人造成的損害。從消極的一面看，若次債務人的信譽、財產狀況、履行能力尚不如債務人，法院對其作出的履行債務的判決根本無法執行，這種情況下，將代位權的后果直接歸屬于債權人是否公平呢不論債權人同意與否，其行使代位權的后果將是其與債務人間債權債務關系的消滅，次債務人不能履行債務將意味著自己債權的落空，債權人一千個不同意，也不能再轉而向債務人主張權利，這一對傳統代位權理論的突破對債權人而言福耶禍耶對債務人特別是惡意逃債的債務人而言呢其弊端是顯而易見的，基于以上規定，債務人輕而易舉地將其本應對債權人承擔的義務轉嫁到履行能力更差的次債務人身上，從而合法地達到逃債的目的。而在此前要求債權人對次債務人的履行能力有非常周密發解未免過于苛求，況且市場經濟條件下一切都在變化中，要債權人承擔本應由債務人承擔的次債務人不能履行致使債權落空的風險，于理于法都說不通，也違背了債的保全的基本價值。

立法者從良好的主觀愿望出發：次債務人積極履行債務，債權人及時得到清償，當然再好不過。而出現上述情況顯然始料未及，陷債權人于非常不利的境地，違背了立法初衷。在債權人對次債務人的情況沒有充足的了解和把握時，將不敢貿然主張代位權從而使該制度形同虛設。根據合同相對性原則，建議將代位權行使的法律后果“還”給債務人，畢竟債權人與次債務人間不存在直接的權利義務關系。代位權只是保全債權的一種方式，不能等同于債的轉移。債務的轉移依法應經債權人同意，代位權行使的后果直接歸屬于債權人也須事先征得債權人同意，才能充分體現法理的一致性，這并不意味著債權人不能直接受領代位訴訟取得的財產，當次債務人足額履行清償義務后，人民法院可強制將屬于債權人的債權部分提存，交給債權人抵償債務人的所負債務。超出債權人代位請求的數額部分仍由債務人受領。次債務人不能履行債務時，債務人所負債務不因代位權的行使而消滅。代位權訴訟的后果歸屬于債務人將能避免債權人的尷尬。以上是債務人怠于行使債權的情況，若債務人死亡，沒有遺產或遺產不足清償債務，沒有繼受人或繼受人怠于行使權利的，債權人能否對次債務人提起代位訴訟應該是可以的，根據債的保全理論，債的保全權能依附于債的自身，債務人死亡，并不引起債的消滅，對次債務人享有到期債權，若其繼受人怠于行使權利，則債權人可經行向次債務人行使代位請求權，但須提供證據證明其與債務人、債務人與次債務人間存在真實、合法、確定的債權債務關系。