一、代位求償權的法律功能與理論基礎

保險法上為什么要設計保險人代位求償權，是我們認識和構建保險人代位求償權制度的基本出發點。學者們對此亦十分關注，并提出了不少有創意的見解來予以解釋，其中最具代表性觀點有三：

其一為防止被保險人不當得利說。

該說認為，被保險人因第三人之行為導致保險事故發生，使保險標的受到損害時，由于同一標的受損，卻同時擁有針對第三人的損害賠償請求權和針對保險人的保險金賠償請求權，使被保險人有可能獲得雙重賠償，將與所謂“禁止不當得利原則”相違背，故要求被保險人轉讓其請求權于保險人。[1]目前保險與保險法學界以此為通說。然而，此說面臨如下的問題：

第一，為了防止被保險人獲得雙重的賠償，完全可以采用類似請求權競合的辦法，要求被保險人在兩個請求權中擇一行使，而不一定非要求他將請求權轉讓給保險人。

第二，在保險人放棄接受請求權轉讓的情況下，被保險人仍將享有兩個請求權，并非完全不能行使其權利而獲得雙重賠償。[2]

此外，該說還存在其他兩個問題：一是為什么被保險人一定要把對第三人的請求權轉讓給保險人？保險法可否規定被保險人應直接將其請求權轉讓給國家呢？該理論對此缺乏合理解釋；二是它錯誤地理解了“不當得利”的民法含義。所謂不當得利，是指沒有法定或者約定的依據而取得他人財產并使他人利益受損的事實。構成不當得利，需有不當得利的事實外，重要的是得利須造成他人的損失，且得利和損失均無法律上或約定的依據。我們看到，被保險人的兩個請求權，即對于保險人的保險金請求權來自于保險合同的約定，對于第三人的請求權來自于第三人與被保險人的侵權行為之債或者其他債的法律關系。無論是哪一種，都應該說是有正當依據的，并非“沒有法律規定或者當事人約定的依據”，故不符合不當得利的基本含義；再者，在此理論之下，人們僅僅只是強調被保險人得到了雙重的賠償的事實，但卻沒有說明保險人是否受到損失及如何論證這個損失，這亦不符合不當得利的構成條件，故難以將被保險人的雙重受償認為不當得利。

其二為避免第三人脫責說。

該說認為，建立代位權制度，使被保險人對于第三人之損害賠償的請求權，于受領保險金給付的范圍內，轉移于保險人，是為了避免加害人(第三人)逃脫責任。[3]

毫無疑問，第三人應當為他的違法行為承擔不利的法律后果，如果因為受害人投有保險，就可使違法行為人逍遙法外，顯然將損害法律的效力，不符合民事責任制度的本旨。將第三人本應向被保險人承擔的賠償債務轉向保險人承擔，可以防止因追究不力而致使第三人逃避本應承擔的責任，以確保法律適用的統一性與嚴肅性。這一觀點的問題在于：

第一，防止第三人脫責的方法有多種，為什么一定要設計成由保險人代位求償權？該說對此缺乏合理解釋。例如，在第三人引發保險事故的情形下，要求該第三人直接向國家承擔賠償責任，同樣可以起到避免第三人脫責的效果，為什么各國保險立法均無直接向國家進行賠償的例子呢？另一方面，如果是僅僅防止第三人脫責而將求償權交給保險人，保險人在沒有損失的情況下取得第三人的賠償，豈非構成了不當得利？

第二，保險人即使取得求償權，也并不一定會行使，無論外國還是我國，保險實踐中常常出現因為保險人從拓展業務或者節省成本出發，在代位求償權發生之前預先通過合同約定放棄自己的代位求償權，或者在代位求償權發生之后，放棄行使權利。正如有的同仁所論，“隨著保險業發展日趨成熟，行業合作與自律日益加強，出現了保險人自愿地排除保險代位權適用的情況”，“保險人自愿地放棄代位權的典型，是通過‘汽車互撞免賠(knockforknock)’協議來實施”，“**勞合社的保險公司，作為雇主的責任保險人承諾，對于建立在雇員疏忽基礎上的由伙伴雇員引起的對第三方的請求權，他們將不以雇主的名義對疏忽的雇員提起訴訟以補償支出的賠償雇主的金錢。在我國，中國**保險公司制定的各類海上石油開發保險合同中多規定‘放棄代位求償權’條款，保險人放棄為被保險人作業、提供服務的個人、團體、公司的代位求償權?！盵4]在保險人放棄對第三人的代位求償權似乎漸有經常化跡象的情況下，所謂通過保險人對第三人行使請求權來防止第三人逃脫法律責任之說，其理論與實踐合理性似乎愈來愈弱。