一、保密是附隨義務的確認是怎么樣的？

根據(jù)債的一般理論，合同的內(nèi)容必須是明確、具體的，當事人享有權利的內(nèi)容和履行義務的要求，都必須有法律的規(guī)定或合同的約定，且在合同關系發(fā)生之時業(yè)已確定。若無法律規(guī)定或合同約定，則該事項對當事人不發(fā)生任何約束力。而附隨義務則不盡相同，它并非自始確定，而是隨著債的關系發(fā)展，基于誠實信用這一民法基本原則的要求，本著對善意信賴人的保護需要而漸趨產(chǎn)生的。保密附隨義務作為附隨義務的一種，同樣具備附隨義務的基本特征。在實踐中究竟該如何確認保密附隨義務的存在呢?根據(jù)保密附隨義務的基本理論及立法的基本精神，筆者認為，確認該義務的存在應注意把握以下幾個方面：

(一)必須要有商業(yè)秘密的存在。保密附隨義務的保護對象是商業(yè)秘密，因而有商業(yè)秘密的存在是該義務得以產(chǎn)生的前提。根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定，所謂商業(yè)秘密是指不為，公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并由權利’人采取了相應保密措施的技術秘密和商業(yè)信息。

(二)該商業(yè)秘密必須為義務人所合法知悉。該秘密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務人之所以應承擔保密義務，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業(yè)秘密，并基于誠實信用的原則，應對對方的善意信賴，承擔相應的保護責任。保密附隨義務的產(chǎn)生應當以信賴利益的存在為前提。若締約人或合同當事人并未向?qū)Ψ教峁┗蚺镀浜戏〒碛械纳虡I(yè)秘密，不能產(chǎn)生要求對方保守該商業(yè)秘密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務人獲得了商業(yè)秘密，但其并非來源于合法、正當?shù)耐緩剑且员I竊、利誘、欺騙或其他不正當?shù)墨@取，則不能產(chǎn)生合同法上保密附隨義務。從法律性質(zhì)上說，該種行為本身已經(jīng)構(gòu)成商業(yè)秘密侵權，應按一般商業(yè)秘密侵權承擔法律責任。

在實踐中，因商業(yè)秘密系無形財產(chǎn)，且知悉行為具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認為，可以適用商業(yè)秘密侵權的一般認定規(guī)則，即以“接觸 實質(zhì)相似”方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關系，其中一方泄露或不正當使用了與對方“實質(zhì)相似”的商業(yè)秘密，而其又未能證明該商業(yè)秘密有合法來源的，即應認定其已知悉對方的商業(yè)秘密。

(三)該商業(yè)秘密必須為知悉人所能認知或所應認知。這個要件，法律并無明確規(guī)定，但筆者認為，為實現(xiàn)對雙方當事人的平等保護，應當予以明確。因為附隨義務，究其性質(zhì)，乃是對合同義務的擴張，是法律基于誠實信用原則的要求，為強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務，這個義務必須不能過分苛責于當事人，能為當事人認知或為當事人所應認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。

二、確定該商業(yè)秘密是否為義務人所能認知或所應認知，筆者認為，可以從以下三個方面確定：

1.根據(jù)合同義務確定。如果雙方當事人在訂立合同或履行合同時，已有明確保密約定的，則不論義務人的認知能力如何，均應認定為其所能認知或所應認知。如客戶在合同中明確承諾不得向他人公開商業(yè)秘密，就應推定其有不得私自利用該商業(yè)秘密進行盈利性生產(chǎn)的應知。

2.根據(jù)法律規(guī)定確定。法律、法規(guī)明確規(guī)定當事人對實施某一特定事項負有保密義務的，若當事人實施了這一行為即視為保密承諾，并承擔由此產(chǎn)生的法律后果。如專利法、律師法分別規(guī)定了專利申請代理人、律師有義務為其被代理人保密，雖然雙方在代理委托業(yè)務中并未就保密問題做出特別的約定，但仍可認定該代理人對該項商業(yè)秘密所能認知或所應認知。同樣，合同法對承攬合同、技術合同的保密事項有明文要求的，也視為當事人對保密義務應知。

3.根據(jù)交易習慣確定。《合同法》第60條、第92條均明確要求，當事人應根據(jù)交易習慣履行保密義務。根據(jù)交易習慣，當事人對某一事項負有保密義務的，應認定為其對該特定事項應知。比如：生產(chǎn)廠家向長期保持經(jīng)銷往來關系的銷售商發(fā)出的說明性材料，對含有商業(yè)秘密材料加蓋了保密章的，或注記保密的，銷售商就應保證不將這些保密信息向他人泄露;租賃業(yè)務中，出租方對含有商業(yè)秘密的設備，約定設備的維修必須由出租方進行，承租方就應承擔承擔不得自拆或允許他人拆開設備從事反向工程;運輸業(yè)務中設備承運方對托運方交運的設備有特定保密標記的，就應承擔不得在運輸中私自拆開設備或允許他人拆開設備的義務。

綜合上面所說的，附隨義務一般是用于在每一份合同里面，但在簽訂附隨義務的時個雙方一定要協(xié)商好，特別是對于保密的附隨義務一定要按照合法的程序來進行簽訂，這樣雙方的合法權益才能更好的受到保障，合同的簽訂一定要又方確認好才可以。

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