一、保密是附隨義務的確認是怎么樣的？

根據債的一般理論，合同的內容必須是明確、具體的，當事人享有權利的內容和履行義務的要求，都必須有法律的規定或合同的約定，且在合同關系發生之時業已確定。若無法律規定或合同約定，則該事項對當事人不發生任何約束力。而附隨義務則不盡相同，它并非自始確定，而是隨著債的關系發展，基于誠實信用這一民法基本原則的要求，本著對善意信賴人的保護需要而漸趨產生的。保密附隨義務作為附隨義務的一種，同樣具備附隨義務的基本特征。在實踐中究竟該如何確認保密附隨義務的存在呢?根據保密附隨義務的基本理論及立法的基本精神，筆者認為，確認該義務的存在應注意把握以下幾個方面：

(一)必須要有商業秘密的存在。保密附隨義務的保護對象是商業秘密，因而有商業秘密的存在是該義務得以產生的前提。根據我國反不正當競爭法的規定，所謂商業秘密是指不為，公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并由權利’人采取了相應保密措施的技術秘密和商業信息。

(二)該商業秘密必須為義務人所合法知悉。該秘密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務人之所以應承擔保密義務，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業秘密，并基于誠實信用的原則，應對對方的善意信賴，承擔相應的保護責任。保密附隨義務的產生應當以信賴利益的存在為前提。若締約人或合同當事人并未向對方提供或披露其合法擁有的商業秘密，不能產生要求對方保守該商業秘密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務人獲得了商業秘密，但其并非來源于合法、正當的途徑，而是以盜竊、利誘、欺騙或其他不正當的獲取，則不能產生合同法上保密附隨義務。從法律性質上說，該種行為本身已經構成商業秘密侵權，應按一般商業秘密侵權承擔法律責任。

在實踐中，因商業秘密系無形財產，且知悉行為具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認為，可以適用商業秘密侵權的一般認定規則，即以“接觸 實質相似”方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關系，其中一方泄露或不正當使用了與對方“實質相似”的商業秘密，而其又未能證明該商業秘密有合法來源的，即應認定其已知悉對方的商業秘密。

(三)該商業秘密必須為知悉人所能認知或所應認知。這個要件，法律并無明確規定，但筆者認為，為實現對雙方當事人的平等保護，應當予以明確。因為附隨義務，究其性質，乃是對合同義務的擴張，是法律基于誠實信用原則的要求，為強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務，這個義務必須不能過分苛責于當事人，能為當事人認知或為當事人所應認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。

二、確定該商業秘密是否為義務人所能認知或所應認知，筆者認為，可以從以下三個方面確定：

1.根據合同義務確定。如果雙方當事人在訂立合同或履行合同時，已有明確保密約定的，則不論義務人的認知能力如何，均應認定為其所能認知或所應認知。如客戶在合同中明確承諾不得向他人公開商業秘密，就應推定其有不得私自利用該商業秘密進行盈利性生產的應知。

2.根據法律規定確定。法律、法規明確規定當事人對實施某一特定事項負有保密義務的，若當事人實施了這一行為即視為保密承諾，并承擔由此產生的法律后果。如專利法、律師法分別規定了專利申請代理人、律師有義務為其被代理人保密，雖然雙方在代理委托業務中并未就保密問題做出特別的約定，但仍可認定該代理人對該項商業秘密所能認知或所應認知。同樣，合同法對承攬合同、技術合同的保密事項有明文要求的，也視為當事人對保密義務應知。

3.根據交易習慣確定。《合同法》第60條、第92條均明確要求，當事人應根據交易習慣履行保密義務。根據交易習慣，當事人對某一事項負有保密義務的，應認定為其對該特定事項應知。比如：生產廠家向長期保持經銷往來關系的銷售商發出的說明性材料，對含有商業秘密材料加蓋了保密章的，或注記保密的，銷售商就應保證不將這些保密信息向他人泄露;租賃業務中，出租方對含有商業秘密的設備，約定設備的維修必須由出租方進行，承租方就應承擔承擔不得自拆或允許他人拆開設備從事反向工程;運輸業務中設備承運方對托運方交運的設備有特定保密標記的，就應承擔不得在運輸中私自拆開設備或允許他人拆開設備的義務。

綜合上面所說的，附隨義務一般是用于在每一份合同里面，但在簽訂附隨義務的時個雙方一定要協商好，特別是對于保密的附隨義務一定要按照合法的程序來進行簽訂，這樣雙方的合法權益才能更好的受到保障，合同的簽訂一定要又方確認好才可以。

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