一、損害的界定

損害是指行為人實(shí)施違法行為所造成的不利后果。該不利后果必須是違法行為導(dǎo)致的后果，是對(duì)受害人有害的，可以是受害人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及利益的減少或滅失，若加害人的行為導(dǎo)致的后果符合受害人的本意，則不算 不利 。損害事實(shí)的客觀存在是侵權(quán)責(zé)任發(fā)生的前提和依據(jù)，若僅有違法行為而沒(méi)有造成損害后果，不發(fā)生侵權(quán)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。同樣，僅發(fā)生損害后果，加害人也不一定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法律基于公共政策的考慮，若認(rèn)為加害人的行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，可不必承擔(dān)責(zé)任。因此，損害是侵權(quán)責(zé)任的必要條件而不是充分條件。

二、損害賠償超過(guò)定金可以要求減少嗎

合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定:約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。合同法第一百一十六條規(guī)定:當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時(shí),對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

三、損害賠償與違約定金責(zé)任的區(qū)別

定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其它替代物。定金具有擔(dān)保性質(zhì)，它具有擔(dān)保、證約、預(yù)付款三種作用。而違約損害賠償則是一種違約責(zé)任形式，雙方具有獨(dú)立性。定金責(zé)任作為一種獨(dú)立的責(zé)任形式，其適用不以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，而且適用的是 定金罰則 。損害賠償以損害為前提，以賠償實(shí)際損失為限度。定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償。也就是說(shuō)，既不能將定金責(zé)任作損害賠償?shù)淖罡呦揞~，也不能在計(jì)算損害賠償時(shí)將定金列入其中。當(dāng)然，如果同時(shí)適用定金和損害賠償，其總值超過(guò)標(biāo)的物價(jià)金總和的，法院應(yīng)酌情減少