處理這一問題,應遵循如下原則:
1、肖像著作權的行使,原則上應服從肖像權。即未經肖像權人同意,肖像作品不得展覽、復制、發表或出售。國外立法對此有明文規定,可資借鑒。需要注意的是,對于肖像藝術作品,由于藝術品的生命力在于社會的承認,其價值在于公眾對它的評價和認可,從藝術品的這一基本特性出發,可以認為,如肖像權人同意藝術家制作肖像藝術作品,就應當推定其同意藝術家本人就該肖像藝術作品進行一般的展覽、復制和出賣等活動,但不得轉讓他人使用,如轉讓他人制作廣告等;如果肖像權人不同意藝術家對藝術品的上述處分活動,應作出明確的禁止約定。
2、肖像著作權的行使,須依肖像著作權人與肖像權人的約定。這種約定,可以在制作肖像之初進行,也可以在肖像制作完成之后進行。肖像權人同意肖像著作權人展覽、復制、發表、出售的,肖像著作權人得行使其對作品的著作權。此種約定應以明示方式。如無明示約定,應視為肖像權人不同意肖像著作權人行使展覽、復制、發表或出售的權利。但對于肖像藝術作品,應遵循前一原則所述,即肖像權人無明示禁止約定,應推定肖像藝術作品的著作權人本人可以進行一般的展覽、復制和出售等活動,但不得再轉讓他人使用。在實務中,涉及肖像作者著作權的糾紛,還包括以下情況:
1)肖像作者未經肖像權人同意而將肖像轉交他人使用。肖像作者只對自己的作品享有著作權,而對該作品所反映的肖像權,卻不享有支配權。因此如果肖像作者未經肖像權人同意而將肖像轉交他人使用,并與該使用人達成協議,該協議對肖像權人無拘束力,肖像權人可依自己享有的肖像權對抗肖像作者和使用人所謂的使用協議,將該雙方作為被告予以起訴,追究其侵權責任。
2)對他人創作的肖像作品經過藝術加工后,轉交他人使用。一般來說,以人物肖像為中心的藝術品,作為臨摹、創作的依據進行再創作的藝術活動,不認其為侵害肖像權,但是將這種再創作的藝術品用于營利為目的的經營活動,則超越了藝術活動的范圍,侵害了肖像權人的權利,應承擔相應的民事責任。不過,在這里應當確立一個判斷標準,即對他人創作的肖像作品的藝術再加工作品所體現的形象是否可辨認出肖像權人的原貌。如果經過藝術加工的作品具備肖像權人的相貌特征,可以辯認為肖像權人的原貌,無論其經過何種加工,都屬于侵害肖像權行為;反之,則不屬于侵害肖像權的行為。
3)一個非法的肖像使用行為,既侵害肖像權,又侵害肖像作品著作權。這種侵權行為產生兩個請求權,即侵害肖像權的請求權和侵害著作權的請求權。受侵害的肖像權人和受侵害的著作權人都有權向法院起訴,請求被告依法承擔侵權的民事責任。在程序上,兩項請求權產生兩個不同的訴權,可以分別行使。受害人如為兩個人,兩個請求權由兩個不同的受害人分別行使,如果兩個受害人在同一時期向法院起訴,法院可合并審理,一并裁決。如受害人為同一個人,兩個請求權如何行使,原則上應依權利人選擇,可以一并行使,也可以分別行使,還可以擇一行使。
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