對于軟件版權侵權的損失賠償額計算,應有三條基本原則,即:
(1)不讓侵權人非法獲利;
(2)足以有效地制止侵權行為;
(3)使版權人因被侵權而受到的實際損失得到賠償。對于軟件版權侵權賠償額的計算方法問題,可以參照我國對待商標侵權、專利侵權和不正當競爭的有關規定。
1.根據我國第39條和最高人民法院《關于商標侵權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復》(1985年11月6日)的規定:
在商標侵權案件中,被侵權人可以選擇下列計算方法中的一種來確定賠償額,請求賠償:
(1)被侵權人可以按其所受的實際損失額來請求賠償。
(2)被侵權人可以將侵權人在侵權期間因侵權所獲的利潤(指除成本外的所的利潤)作為賠償額。對于上述兩種計算方法,被侵權人可以任意選擇其中一種,這對于根據實際情況解決實際問題,保護商標權,是一種行之有效的辦法。
2.在專利侵權案件中計算損失賠償額的辦法,根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》(1992年12月29日)的規定,可以有以下3種:
(1)被侵權人可以按其所受的實際損失額來請求賠償。計算方法是:因侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降,其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積,即為專利權人的實際經濟損失。
(2)被侵權人可以將侵權人在侵權期間因侵權所獲的利潤作為賠償額。計算方法是:侵權人從每件侵權產品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數所得之積,即為侵權人所得的全部利潤。
(3)以不低于專利實施許可合理使用費的數額,推定為專利權人的損失賠償額。
顯然,關于專利侵權的方法(1)、(2)與關于商標侵權的方法(1)、(2)是相同的;方法(3)是處理專利侵權特有的。在專利侵權審判實踐中,法院有權根據案件的具體情況,選擇上述三種方法之一確定賠償額。另外,法院也允許當事人雙方協商采用其他公平合理的方法計算損失賠償額。
3.1993年12月1日起施行的《中華人民共和國》第20條第1款規定:“經營者違反本法規定,給被侵害的經營者造成損害的,應當承擔損害賠償責任,被侵害的經營者的損失難以計算的,賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”
我國反不正當競爭法的上述規定確立了損失賠償額的計算原則:
(1)被侵害的經營者的損失,加上其為調查侵權人侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用;
(2)侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤,加上被侵權人為調查侵權人侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
根據我國反不正當競爭法上述規定的精神,上述兩種計算方法在適用時優先適用(1),當無法適用(1)時,則適用(2)。
對于軟件版權侵權損失賠償額的計算方法問題,還可以參照外國的做法。美國版權法第504條規定了侵犯版權的損害賠償標準:第一種是以版權人的實際損害加上侵權者因其侵權所獲得的沒有計算在實際損害中的利潤。在確定侵權者的利潤時,只要求版權人提供有關侵權者的總收入的證據,同時要求侵權者證明其可扣除的費用以及由于有版權的作品以外的其他因素所獲得的利潤;第二種是法定損害賠償,每部作品至少不低于250美元,最多不超過10000美元。在版權所有者承擔舉證責任的情況下,如果法院判定侵犯版權是故意的,則法院可酌情決定將法定損害賠償金增加到不超過50000美元的數額。在版權侵犯者承擔舉證責任的情況下,如果法院判定該版權侵犯者不知道也沒有理由認為其行動構成對版權的侵犯,法院可酌情決定將法定損害賠償金減少到不少于100美元的數額。韓國《計算機程序保護法》第27條中的有關規定是:“侵權者因侵權行為所得利益被推定為權利人因侵權行為所受的損失”。
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