【案情】

A公司與施某簽訂《合作協(xié)議》，約定雙方共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本100萬(wàn)元，雙方各占50%;A公司以經(jīng)營(yíng)用房租賃使用權(quán)及內(nèi)部設(shè)施等作價(jià)出資，施某以貨幣出資;施某負(fù)責(zé)編制新公司章程、辦理驗(yàn)資及注冊(cè)申請(qǐng)等相關(guān)手續(xù)。

A公司將房屋及設(shè)施均移交給施某，但因雙方對(duì)新公司注冊(cè)地址等注冊(cè)事宜未進(jìn)一步達(dá)成一致，故沒(méi)有簽署章程，新公司最終未能成功設(shè)立。

A公司以施某不履行設(shè)立登記手續(xù)為由，起訴請(qǐng)求解除《合作協(xié)議》，施某返還投資款50萬(wàn)元并賠償利息損失。

一審認(rèn)為，A公司提起的是發(fā)起人責(zé)任糾紛之訴，A公司投入的非貨幣資產(chǎn)未經(jīng)評(píng)估、驗(yàn)資，僅以施某不履行公司設(shè)立手續(xù)為由請(qǐng)求其返還投資款，依據(jù)不足。

二審認(rèn)為，雙方僅簽訂《合作協(xié)議》，并未簽署公司章程，故均不能構(gòu)成公司法意義上的發(fā)起人，本案不屬發(fā)起人責(zé)任糾紛，而是公司設(shè)立糾紛，因公司無(wú)法設(shè)立，施某基于設(shè)立公司目的取得A公司作為出資交付的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)作價(jià)返還。

【評(píng)析】

公司發(fā)起人在公司的設(shè)立和運(yùn)作過(guò)程中有其特殊的地位和作用，也有其特殊的法律責(zé)任，既有別于一般股東，也不同于僅簽訂協(xié)議但尚未進(jìn)入實(shí)質(zhì)性設(shè)立階段的公司合作者。本案案由能否確定為“發(fā)起人責(zé)任糾紛”，要考察明確此類糾紛構(gòu)成要件的法律依據(jù)。

一、《公司法》未就有限責(zé)任公司發(fā)起人作出規(guī)定。

正確處理公司設(shè)立階段產(chǎn)生的內(nèi)部和外部爭(zhēng)議，有必要首先對(duì)公司發(fā)起人的概念予以明確。《公司法》僅在對(duì)股份有限公司的有關(guān)規(guī)定中使用了“發(fā)起人”的概念，對(duì)有限責(zé)任公司未直接使用這一概念表述，但對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也設(shè)定了基本等同的條件。

二、司法解釋統(tǒng)一了公司發(fā)起人概念并明確了認(rèn)定要件。

為進(jìn)一步明確相關(guān)概念，準(zhǔn)確界定權(quán)利、區(qū)分責(zé)任，《公司法解釋(三)》中進(jìn)一步明確，有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也屬于公司發(fā)起人的范疇，該解釋還對(duì)“發(fā)起人”的概念和范圍作出了統(tǒng)一界定。根據(jù)該解釋第一條，公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)條件，缺一不可：

1是為公司設(shè)立而簽署公司章程，由于公司章程與公司設(shè)立協(xié)議在性質(zhì)和功能上存在明顯差異，故僅簽訂公司設(shè)立協(xié)議但未簽訂公司章程的人也不符合發(fā)起人的條件;

2是向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份，只要出資人或者購(gòu)股人作出實(shí)際作出認(rèn)購(gòu)行為即可，無(wú)須以已經(jīng)實(shí)際繳納出資為條件;

3是履行公司設(shè)立職責(zé)，即基于發(fā)起人的身份，參與或者授權(quán)其他發(fā)起人代表自己辦理公司設(shè)立籌辦事務(wù)，并為此承擔(dān)責(zé)任。

三、公司發(fā)起人責(zé)任的類型及法律依據(jù)。

公司發(fā)起人的民事責(zé)任主要是基于公司不能成立或者公司設(shè)立過(guò)程中的過(guò)失致使公司或第三人利益受損而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

從對(duì)象主體上看，公司發(fā)起人的責(zé)任可以區(qū)分為：發(fā)起人對(duì)公司的責(zé)任、發(fā)起人對(duì)其他發(fā)起人的責(zé)任、發(fā)起人對(duì)股東的責(zé)任、發(fā)起人對(duì)公司外部第三人的責(zé)任等。

從責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)看：

《公司法》第95條對(duì)股份有限公司股東規(guī)定了公司不能設(shè)立時(shí)對(duì)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用的連帶責(zé)任、對(duì)認(rèn)股人返還股款的連帶責(zé)任，以及公司設(shè)立過(guò)程中過(guò)失導(dǎo)致?lián)p害的賠償責(zé)任;

《公司法解釋(三)》第2條到第5條通過(guò)對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人與被設(shè)立的公司之間的責(zé)任劃分，實(shí)際上將《公司法》第95條規(guī)定的責(zé)任擴(kuò)大適用至有限責(zé)任公司發(fā)起人;同時(shí)，該解釋第13條還明確規(guī)定了公司發(fā)起人對(duì)瑕疵出資股東對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任須承擔(dān)連帶責(zé)任，完善了公司發(fā)起人的責(zé)任范圍。因此，上述法律、司法解釋規(guī)定是公司發(fā)起人責(zé)任糾紛的主要法律依據(jù)。

本案中，A公司與施某的糾紛不能認(rèn)定為發(fā)起人責(zé)任糾紛。

首先，雙方雖然簽訂了以設(shè)立公司為目的的《合作協(xié)議》，A公司也交付了認(rèn)購(gòu)的出資，但一方面《合作協(xié)議》在性質(zhì)上并不能等同于公司章程，雙方?jīng)]有簽署公司章程的行為，另一方面雙方也沒(méi)有進(jìn)一步著手實(shí)施實(shí)質(zhì)性的公司籌辦事務(wù)，故雙方之間的關(guān)系還停留在設(shè)立公司的合作者的階段，尚不能認(rèn)定為公司發(fā)起人。

其次，A公司主張施某返還投資款所依據(jù)的事實(shí)和理由，并不屬于公司法及其司法解釋規(guī)定的發(fā)起人責(zé)任內(nèi)容，而是基于雙方就設(shè)立公司達(dá)成的初步合意，相關(guān)財(cái)產(chǎn)交付的依據(jù)也是為設(shè)立公司簽訂的《合作協(xié)議》，因公司設(shè)立失敗而發(fā)生的合作者之間的糾紛，按照最高法院新的民事案由規(guī)定，確定為公司設(shè)立糾紛較妥。

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