本文將以一則案例切入，從學界主流觀點和司法實踐的不同角度深入梳理此問題，得出較符合當前立法與實踐的結(jié)論：1.考察各方面證據(jù)確認當事人的真實意思表示，從而能夠判斷出法律關(guān)系;2.此類擔保行為的擔保物應當屬于房屋而非合同債權(quán);3.對于其效力，違反物權(quán)法及擔保法禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而應歸為無效。

【裁判要旨】

對于以商品房買賣擔保借貸合同的案件性質(zhì)及效力的認定，司法實踐中應當采用審慎的態(tài)度。從法律關(guān)系的角度，應結(jié)合各方面證據(jù)，查明當事人的真實意思表示;對于此類擔保行為的擔保物，從學理及常理的角度分析，應當是房屋而非合同債權(quán);對于其效力，由于這一擔保形式違反物權(quán)法及擔保法禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而應歸為無效。

【基本案情】

**幸之苑房產(chǎn)有限公司(以下簡稱**公司)系上海幸之苑房產(chǎn)有限公司(以下簡稱**公司)全額出資的法人獨資公司,為**公司的子公司。兩公司均為獨立核算的法人，但法定代表人為同一人。2008年12月9日，俞*良、李*峰與**公司簽訂商品房買賣合同，約定俞*良、李*峰共購買**公司開發(fā)的10套商鋪與10套住宅，并在隨后辦理了買賣合同的備案登記手續(xù)。2008年12月10日，**公司因急需資金周轉(zhuǎn)，與俞*良、李*峰簽訂借款協(xié)議，分別向俞*良借款120萬元、李*峰借款180萬元。借款協(xié)議約定：俞*良、李*峰通過銀行轉(zhuǎn)賬方式借給**公司250萬元，50萬元系現(xiàn)金出借;借期為2個月。為確保**公司還款，借款期間，**公司同意俞*良、李*峰分別同**公司簽訂商品房預售合同，以1759元每平方米的價格分別向俞*良、李*峰出售**公司開發(fā)的10套商鋪與10套住宅;如**公司未及時還款，則屆時**公司應配合辦理房屋交接手續(xù)，涉及的過戶費用由**公司承擔;如**公司及時還款，則辦理預售合同解除手續(xù)，由此產(chǎn)生的費用由**公司承擔;除上述借款轉(zhuǎn)化為預售合同款外，俞*良、李*峰無義務支付預售合同項下的任何購房款及其他費用。同日，俞*良、李*峰依約支付了款項,**公司出具了收條。至起訴，**公司并未開具統(tǒng)一的不動產(chǎn)交易發(fā)票給俞*良與李*峰，俞*良、李*峰也未支付除借貸協(xié)議以外的任何款項。

借款到期后，**公司無力償還債務。2009年2月，兩公司的法定代表人陸某向李*峰及俞*良出具承諾書一份，認可欠款300萬元，經(jīng)協(xié)商延期一個月,延期利息為30萬元。如到期不能付清，李*峰、俞*良可以對原抵押的**公司的房產(chǎn)自行處理。承諾書加蓋了**公司的印章。

2013年8月，俞*良、李*峰向嘉善縣人民法院提起訴訟，要求判令**公司立即交付房產(chǎn)及支付逾期交房違約金，案件共有5件。

【審判過程】

浙江省嘉善縣人民法院經(jīng)過審理，主持雙方調(diào)解，達成如下調(diào)解協(xié)議：1.李*峰、俞*良與**公司借款協(xié)議，由**公司在2014年4月1日代**公司歸還李*峰借款本息共計600萬元(5件案件總金額)。如**公司如期歸還，則解除涉案的商品房買賣合同及備案登記手續(xù);2.如**公司逾期給付，則繼續(xù)履行雙方的商品房買賣合同，涉案房屋歸李*峰、俞*良所有，且上述款項作為李*峰、俞*良的應付房款;3.如雙方履行完畢，則**公司與俞*良、李*峰之間的借款協(xié)議與商品房買賣合同視為全部履行完畢，各方之間無其他爭議。

案外人某建工公司、方某、戚某等不服上述民事調(diào)解，于2014年8月向嘉善縣人民法院申請再審，一審法院駁回了上述案外人的再審申請。

上述案外人不服該裁定，向檢察機關(guān)申請監(jiān)督，檢察機關(guān)經(jīng)審查后向嘉興市中級人民法院提出抗訴。

嘉興市中級人民法院指令嘉善縣人民法院對該案進行再審。嘉善縣人民法院經(jīng)過再審認為，本案所涉及的法律關(guān)系名為商品房買賣合同關(guān)系，實為民間借貸關(guān)系;所涉及的商品房買賣合同因違反禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而無效以及侵害了案外人及社會公共利益，在當事人俞*良、李*峰經(jīng)法官釋明后仍拒絕變更訴訟請求后依法撤銷了五案的民事調(diào)解書，駁回了俞*良、李*峰的訴訟請求。

俞*良、李*峰不服該再審判決，向嘉興市中級人民法院提起上訴。嘉興市中級人民法院經(jīng)過審理，判決駁回了兩人的上訴，維持嘉善縣人民法院的再審判決。

【法官評析】

理論界對于案例涉及的法律關(guān)系性質(zhì)存在爭議。中國人民大學的楊*新教授撰文認為，此種以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保方式，是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權(quán)，楊*新教授將其稱為“后讓與擔保”，并認為應當承認其效力。而南京財經(jīng)大學的董*立教授則認為,楊*新教授所提出的“后讓與擔保”是抵押權(quán)的一個變形,并無獨立的個性和價值，物權(quán)法擔保權(quán)編關(guān)于未來物上的抵押權(quán)規(guī)定已經(jīng)涵蓋了這一擔保物權(quán)形式，故其并無創(chuàng)新的內(nèi)容，因此，主張不應該設立此種制度。

司法實踐中亦存在兩種截然不同的認識。第一種觀點認為，在合同、協(xié)議均依法成立并已經(jīng)生效的情況下，應當認定當事人之間同時成立商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系，該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。借款到期后，借款人不能按期償還借款，對方當事人要求并履行商品房買賣合同取得所有權(quán)，不違反擔保法第四十條及物權(quán)法第一百八十六條禁止流押的規(guī)定，因此，認為此類擔保行為應屬合法有效。此種觀點，公開的判決中采用的比較少。

第二種觀點認為，在當事人一方主張系房屋買賣關(guān)系，另一方主張系借貸關(guān)系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應結(jié)合雙方當事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思表示，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型的擔保，債權(quán)人依照合同約定請求直接獲得房屋所有權(quán)的主張，違反了禁止流質(zhì)的規(guī)定，應該屬于無效。相比于實務中的第一種做法而言，此種觀點在公開的判決中采用的較多。如果對實質(zhì)為同一類型案件，法院的裁判結(jié)論截然相反的話，將不利于規(guī)范及指引社會經(jīng)濟行為，也不利于樹立司法權(quán)威與維護司法公信力，因此，對于此類案件，確有進行研究的必要。且不論以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保方式究竟屬于讓與擔保還是后讓與擔保，就目前的法律規(guī)定而言，筆者贊同實務中的第二種觀點，即應當認定在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，系一種非典型的擔保行為，但由于其違背物權(quán)法定原則及禁止流質(zhì)契約的規(guī)定，應認定為無效。

一、關(guān)于法律關(guān)系的認定

實務中，利用房屋買賣合同來為借貸關(guān)系提供擔保主要有兩種形式：一種是雙方僅僅簽訂一份房產(chǎn)買賣合同，合同中明確以房屋買賣來擔保借貸合同的履行;另一種是簽訂兩份協(xié)議，一份是借貸協(xié)議，另一份是房產(chǎn)買賣合同。抗訴的上述案中是采用第二種形式。當然，不管是哪種形式，問題的實質(zhì)都一樣，即雙方之間真實的法律關(guān)系是什么。筆者認為，判斷某個行為的法律關(guān)系的性質(zhì)，不應受制于當事人之間簽訂合同的外觀與名稱，而應當根據(jù)當事人的真實意思表示和合同的實質(zhì)內(nèi)容來判定。本案中，俞*良、李*峰與**公司之間簽訂房屋買賣合同在2008年12月份，而兩人請求履行合同到2013年8月，不符合一般的房屋交易習慣。另外，從涉案的房屋價格來看，所涉的無論商鋪、住宅，不論樓層，價格一律定位1759元每平方米，且從未開具銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，明顯違背一般的房產(chǎn)交易規(guī)則。況且，雙方在房屋買賣合同中約定2009年5月辦理交付手續(xù)，但從法院庭審查明的事實來看，涉案的工程至訴訟時都未辦理竣工驗收手續(xù)，且涉案的土地使用權(quán)也因另案被其他債權(quán)人查封，根本不具有履行條件，故雙方并無真實房屋買賣意思表示，而是利用房屋買賣合同作為借貸合同的擔保。因此，雙方之間真實的法律關(guān)系應該認定為借貸關(guān)系，而非商品房買賣關(guān)系。

二、關(guān)于行為性質(zhì)的確定

如上所言，本案法律關(guān)系實質(zhì)是用商品房買賣合同來為借貸合同提供擔保，應該說，這一擔保方式不屬于物權(quán)法所規(guī)定的幾類法定擔保方式。那么，對借貸合同發(fā)生擔保作用的是商品房買賣的標的物房屋，還是該合同所對應的債權(quán)成為確定這一行為性質(zhì)的關(guān)鍵。第一種觀點之所以認定商品房買賣合同不是流質(zhì)契約，潛藏的法理實際上是擔保的標的物實為合同債權(quán)，債務到期并不直接導致物權(quán)變動，而是獲得對債務人的合同債權(quán)。但是從實質(zhì)上講，對借貸合同發(fā)生擔保作用的并非該合同的債權(quán)，而是上述房屋買賣合同的標的物。有關(guān)這一點，楊*新教授認為，此種擔保鏈條為“行使合同債權(quán)——交付買賣標的物即房屋——房屋價值抵償債務——消滅借貸債務”，發(fā)生擔保作用的并非買賣合同的債權(quán)，而是買賣合同的標的物房屋。買賣合同作為借貸合同擔保時，是物的擔保，屬于非典型擔保物權(quán)，楊*新教授將其稱為“后讓與擔保”。最高人民法院的梁*明與劉*晗則認為，雙方當事人簽訂商品房買賣合同，辦理備案登記的行為，是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為手段實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的，符合讓與擔保這一權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔保的要件，屬于讓與擔保。

筆者認為，首先，如果采用債權(quán)作為擔保，如楊*新教授所言，則應設立權(quán)利質(zhì)權(quán)，是債務人將自己或第三人的債權(quán)質(zhì)押給權(quán)利人，用質(zhì)押債權(quán)擔保債務履行。而用商品房買賣合同擔保并不是以債權(quán)設立質(zhì)權(quán)，因此并沒有對雙方的合同債權(quán)進行質(zhì)押，并且這個債權(quán)是債權(quán)人另外一個債權(quán)，不存在用自己債權(quán)進行質(zhì)押的問題。其次，債權(quán)人之所以選擇簽訂商品房買賣合同或者房產(chǎn)買賣合同，主要還是基于房屋作為不動產(chǎn)本身抗風險性強的特性，看中的是債務人的不動產(chǎn)，之所以如此設立而不是去辦理抵押登記手續(xù)，主要還是為了節(jié)約相應的交易費用，如抵押登記的費用及隨后的拍賣、變賣費用等。因此，將此種非典型的擔保理解為債權(quán)擔保，不符合當事人的真實意思表示，與常理也不符。綜上，從學理上分析，此類行為實質(zhì)上就是一種類似于讓與擔保的一種非典型的擔保行為。

三、關(guān)于行為的效力認定

用商品房買賣合同來為借貸提供擔保，如上所言，并非屬于物權(quán)法規(guī)定的幾種法定的擔保物權(quán)類型，屬于非典型的擔保形式。對于非典型的擔保，物權(quán)法與擔保法并未明確規(guī)定，從民法、合同法原理的角度，如果沒有違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，承認非典型擔保的合同效力，符合合同法關(guān)于合同效力的認定，也契合私法自治的原則。但是承認其合同效力，并不代表其具有物權(quán)擔保的效力，根據(jù)物權(quán)法定的原則，此種擔保不能產(chǎn)生物權(quán)，不具有對抗第三人的效力。然如上所言，利用商品房買賣合同為借貸合同擔保，所擔保的標的物是不動產(chǎn)，因此，其效力判斷不能使用上述合同法原理。具體到本案中，盡管涉案的商品房買賣合同進行了備案登記，但是其并不具有物權(quán)的對世效力，我國物權(quán)法并未明確讓與擔保或者后讓與擔保的效力，因此這一擔保行為違背了物權(quán)法定的原則。

另外，由于在上述一案中，雙方約定如債務人不如期償還借款，則商品房的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給借貸人，此約定違背了物權(quán)法與擔保法所規(guī)定的禁止流質(zhì)契約規(guī)定，因此，從效力上分析，這一行為約定應屬無效。法律之所以要作出如此選擇，筆者認為，主要是這一行為存在以下幾個方面的問題：

首先，不利于保護債務人。此類行為由于實現(xiàn)上的直接性容易引發(fā)暴利行為，使其淪為變相的流質(zhì)契約，對債務人不公。因為債務人不能清償債務時，擔保物的所有權(quán)便不能贖回，因此，某些當事人很容易利用該形式作為變相的高利貸謀取暴利。如上述一案中,俞*良、李*峰與**公司的債務只有300萬(實質(zhì)可能是提前扣除利息，即為250萬)，在簽訂調(diào)解協(xié)議時，雙方之間的債務變成了600萬，此利息明顯遠高于銀行同期貸款利率的4倍。另外，如上所言，涉案的房屋，無論商鋪還是住宅，無論樓層，統(tǒng)一約定為明顯低于市場價的一個價格，對債務人的權(quán)益而言，明顯是極大地損害。

其次，不利于保護第三人。此種擔保形式縮減債務人的責任財產(chǎn)，對于債務人的一般債權(quán)人是個損害。由于雙方約定為直接所有權(quán)變更，當債務人還有其他債權(quán)人的情況下，此種行為會損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益，而且容易讓債務人與債權(quán)人通謀，虛假轉(zhuǎn)移所有權(quán)。如上述一案中，在簽訂調(diào)解協(xié)議時，**公司與**公司結(jié)欠案外人多人的債權(quán)，總數(shù)達500多萬，而如果按照調(diào)解協(xié)議的約定，則俞*良、李*峰直接取得上述房產(chǎn)的所有權(quán)。對于作為一般債權(quán)人的案外人某建工公司、方某等而言，這一行為損害了他們的合法權(quán)益。

最后，容易出現(xiàn)損害國家利益的情形。如上述一案中，俞*良、李*峰與**公司在2013年簽訂的調(diào)解協(xié)議上約定，如不能按期歸還，則履行雙方之前簽訂的商品房買賣合同。按此約定，**公司在無法按照調(diào)解協(xié)議約定時間歸還借款時，則需要履行商品房買賣合同。而按照上述合同約定，涉案的房屋包括住宅與商鋪的價格為1756元每平方米，如上所言，此價格無論是在簽訂買賣合同當時，還是在簽訂調(diào)解協(xié)議當時，都是明顯低于市場價的，這一方面容易損害**公司其他債權(quán)人的合法權(quán)益，另一方面對于國家稅收來說也是個損失，因為當事人按照買賣合同簽訂的價格履行合同，繳納相應的交易稅和契稅就必然低于應繳的稅款，故對于國家利益也是個損害。

尤其值得注意的是，將于2016年9月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條第1款明確規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”本案中，在嘉善縣人民法院再審過程中，法院向俞*良、李*峰就是否變更法律關(guān)系進行釋明，但俞*良、李*峰二人拒絕變更訴訟請求，因此法院據(jù)此駁回了其訴訟請求，符合上述司法解釋的規(guī)定精神。（文中的人名均為化名）