判決書上追繳違法所得如何執行

一、刑事追繳的主體

追繳，是國家司法機關在刑事訴訟過程中追查收繳犯罪分子因違法所獲得的金錢、財物以及其他物質利益的活動。作為刑事訴訟的參與者，偵查機關、檢察機關、審判機關都有違法所得的追繳權。根據我國刑法、監獄法、國家安全法以及全國人大常委會的有關決定，目前行使偵查權力的機關除了公安機關外，還有國家安全機關、監獄管理機關、海關、軍隊保衛部門，檢察機關在辦理自偵案件時，實際上行使的也是偵查權。每個部門在行使相應權力的過程中對犯罪分子的違法所得都有權追繳，這是其職責所系。1965年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和財政部聯合頒發的《關于沒收和處理違法所得若干問題的暫行規定》規定：沒收贓款贓物的權力屬于縣級以上人民法院、檢察院和公安機關。1986年12月31日財政部發布的《罰沒財物和追回贓款贓物管理辦法》重申了公安、檢察、法院三機關具有違法所得認定權(包含處置權)。

但理論界對刑事追繳權的行使主體一度出現混亂，特別是刑事訴訟法確立審判定罪的原則后，司法實務界的認識也發生偏差，有人從定罪主體的唯一性推導出刑事追繳主體的唯一性，認為只有人民法院才是定罪和刑事追繳的唯一主體。這種理解將定罪量刑與追繳違法所得完全等同起來，多數情況下兩者具有同步性，但也不排除部分情形下的差異性，如人民法院無法定罪或者不追究刑事責任時，違法所得是否不需要追繳?這種理解也混淆了追繳與處置的界限，作為一種綜合性的司法活動，追繳包括采取對物的強制措施，如查封、扣押、凍結、搜查、扣劃等，追繳行為本身并不涉及對違法所得的最終處置。對于違法所得，原則上予以沒收，上繳國庫;對于被害人的合法財產，予以返還;對于非違法所得，退還給被告人(被扣押人)或者執行財產刑;對于違禁品，按照有關規定處理。所以刑事訴訟法明確要求對于追繳的贓款贓物除作為證據使用需要移交的，應及時返還給被害人，這符合我國刑法的立法精神和我國刑事訴訟的傳統實踐。這種理解將會導致被害人的財產權益無法保護。面對每年數以百萬件的違法所得案件，人民法院如何處置?這種狀況必然影響到司法判決的既判力和權威性，案件不僅執行難而且首先是判決難，刑事追繳更是一句空話。在犯罪率日益上升，訴訟案件日益增多的今天，追求訴訟效率同樣具有重要價值，各國越來越多地采用"程序分流"來對特定的刑事案件進行處理就能證明這一點。

刑事追繳與刑事執行之間也存在些微差異。一般意義上的追繳是偵查機關、檢查機關和審判機關在判決前的司法活動，應該在刑事判決時結束，因為追繳或者退賠情況可以是人民法院量刑的情節之一，一旦判決，刑事追繳就轉變成判決的執行。在司法實踐中，人們習慣將判決后的追繳稱呼為執行。違法所得的執行，實際上是刑事追繳的一個特殊階段，兩者適用法律并不完全相同，通行的追繳主要適用刑事法律，而執行除了適用刑事法律外，還要參照適用民事法律，甚至主要適用民事法律。當然，由于我國目前對追繳的含義沒有明確的區分，實體法、程序法、司法解釋之間使用非常隨意，有時在同一法律之中也會出現與執行混用的情形。

總而言之，刑事追繳是偵查、檢察、審判機關的職責所在，而刑事財產執行是人民法院的專有職能。

二、違法所得的執行。

刑事財產執行的執行機關，因為沒有法律的明確規定，目前主要有以下幾種觀點：

第一、設立單獨的刑事裁判執行所，專事刑事執行，建議由司法行政部門統一執行非監禁刑。

第二、由公安機關執行。認為實行審執分離，人民法院專司審判，公安機關負責執行。

第三，由人民法院執行。但對于法院內部執行機構的確定又有分歧。有人主張由刑事審判庭負責執行;有人主張由執行機構負責執行;有人主張由法警隊負責執行;也有人提出折衷主張，不需要強制執行的由刑事審判庭負責執行，需要強制執行的，由執行機構執行。

訴訟本身既有審判階段，亦有執行程序，裁判的既判力和執行力決定了執行實際上是審判的延伸和繼續，只要沒有法律的禁止性規定，人民法院對所有的法律文書都具有執行權。所以，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百五十八條第一款規定：發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的，由原審人民法院執行。當然，作為一項涉及當事人實體權利和程序權利的法律規定，僅僅通過司法解釋的形式，確定違法所得的執行權的歸屬，顯得有點不太妥帖，建議將來修改刑事訴訟法時明確違法所得的執行權歸屬于人民法院。

那么在人民法院內部到底由執行機構負責執行還是由刑事審判庭負責執行或者兼而有之?司法解釋沒有給出明確的規定，各地的做法不一，有的由刑事審判庭負責執行，有的由執行局(庭)負責執行，有的由法警隊負責執行。同期發布施行的最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第2條第(1)項規定，執行機構負責執行人民法院的法律文書包括刑事附帶民事判決、裁定和調解書，并不包括刑事判決和裁定書;結合該解釋第三百五十八條第二款：附帶民事判決中財產的執行，依照民事訴訟法和最高人民法院的有關規定辦理，可以理解為制定者當初設計刑事審判庭負責刑事裁判的財產執行。筆者認為，將刑事財產的執行交由執行機構執行比較妥當。因為財產執行涉及到大量的民事法律或者說主要運用民事法律來判斷、查明被執行財產，而對民事法律的學習運用一直是我國刑事法官的薄弱環節，讓刑事法官再事刑事財產案件的執行，確實有點勉為其難，會影響刑事案件的審判質量和審判效率，也會影響刑事財產執行的效果。相反，執行機構長期從事民事、行政執行甚至包括刑事附帶民事的執行工作，有較為完備的執行手段，較為豐富的執行經驗，特別是較為嫻熟的業務技能，執行的效果和效率都會有很好的體現。最高人民法院明確財產刑由人民法院的執行機構執行(《關于財產刑執行問題的若干規定》第一條)已經體現出這種走向。當然，以執行機構執行為原則，也不排斥刑事審判庭對簡易的或者扣押在案的財物的執行，要注重部門之間的協調和配合。這樣從實際出發，從執行的效果和效率出發，合理配置司法資源，切實提高司法質效。

司法解釋中的需要執行的財產內容是否既包括財產刑的執行也包含違法所得(贓款贓物)的執行呢，即追繳贓款贓物的刑事裁判文書能否直接作為執行的依據?司法解釋沒有給出答案，財產刑屬于執行范疇，這點沒有分歧，對于違法所得是否屬于此范圍，目前爭議很大。這不是因為司法解釋制定者的疏忽，而是其糾結所在，從最高人民法院明確財產刑由人民法院的執行機構執行的規定也可以看出端倪。因為違法所得的情況非常復雜，涉及的矛盾很多，他們清楚如果明確追繳違法所得的法律文書作為執行的依據，刑事審判的現狀將會很難應對，最終會喪失司法權威，但明確否定，又違法律原則，只好模糊處理，各地自行掌握。筆者認為從保護被害人合法權益、經濟訴訟的角度可以理解為包括違法所得的執行，被害人可以憑借生效的具有財產執行內容的刑事判決書、裁定書直接申請執行。

三、對刑事裁判的影響

嘗試將刑事判決書作為執行依據，對刑事審判和執行工作都是一個新挑戰，審判人員除了查明被告人犯罪事實以及定罪量刑情節外，也要著重查明違法所得的數額、去向、追繳情況等，特別要查明違法所得的轉化物、案外人占有使用物以及登記在案外人名下的特定物，便于執行。要保護被害人的訴訟權利，依法通知被害人到庭參與訴訟，判明是否屬于附帶民事訴訟的范圍，聽取被害人在定罪量刑以及違法所得處理的意見和要求。對于未到庭訴訟的被害人，原則上不能直接申請執行，對其未賠償到位的損失，可以另行提起民事訴訟。

人民法院在制作刑事法律文書的時候，對到庭訴訟的被害人要列入首部的訴訟當事人項下(涉及個人隱私的項目除外)，對違法所得的處理要分清情況分別進行表述，能認定為犯罪所得的，表述為犯罪所得，不能認定為犯罪所得但能認定為違法所得的表述為違法所得或者統稱為違法所得。如(1)對全部追繳到案或者退賠到位的違法所得，表述為：什么物品或者金錢多少元為犯罪所得，予以沒收,什么物品或者金錢多少元為違法所得，一并予以沒收(其中什么物品或者金錢多少元發還給被害人某某)。(2)對部分追繳到案(含部分退賠到位)或者沒有追繳到案(含沒有退賠的)，表述為什么物品或者金錢多少元為犯罪所得(違法所得)予以沒收(什么物品或者金錢多少元發還給被害人);對于需要執行的違法所得表述為沒收違法所得什么物品或者金錢多少元，賠償被害人某某多少元。對于無法轉化的物品或者不需要轉化的物品，直接表述什么物品予以沒收或者發還被害人。(3)對于沒有追繳到位的違法所得,直接判決予以沒收或者賠償被害人損失,不易表述為繼續追繳。(4)對于登記在案外人名下或者和案外人共有的財物以及特定物直接表述為什么物品(份額)予以沒收或者發還給被害人某某。(5)對于被害人沒有到庭訴訟或者沒有查找到被害人的，視同沒有被害人，表述為違法所得多少元予以沒收。將來被害人出現，可以另行提起民事訴訟，在執行到位的違法所得款中予以返還。

必須注意的是，違法所得執行中使用的刑事裁定書，優先適用刑事法律，對于登記在案外人名下的違法所得及其孳息(收益)直接執行，超出部分一并上繳國庫。對于中止、終結執行后，被害人不得另行提起民事訴訟，有條件時可以申請恢復執行。

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