由于法律是行政處罰的最終來源，因而法律對行政處罰的設定權不存在輔助性和過渡性問題，所謂行政處罰設定權的輔助性和過渡性是針對行政法規、地方性法規和規章而言的。行政法規、地方性法規、規章行政處罰設定權的輔助性表現在：

(1)法規、規章的設定權均受制于法律。法規、規章的設定權只在有法律對特定行政事務未作規定時方可行使，當法律對特定行政事務是否應受處罰作出規定后，[⑩]法規、規章不能行使設定權，只能在法律規定的應受處罰的行為、罰種和幅度內作出具體規定。如果法規、規章行使設定權在前，法律規定在后，則法規、規章應根據法律的規定對其已設定的行政處罰與法律相抵觸的部分進行清理和修改;

(2)地方性法規和國務院部委規章的設定權，除受制于法律外還受制于行政法規，即以法律、行政法規沒有規定為前提，并且在法律、行政法規作出規定后，已設定的行政處罰不得與法律、行政法規的新規定相抵觸;

(3)地方規章設定權的行使必須以法律、行政法規地方性法規均無規定為前提，并不得與其后制定的法律、法規和地方性法規相抵觸。由于法規、規章設定權具有上述輔助性，因而造成此種權力的兩點缺陷：第一，為不致明顯與行政法治原理相沖突，設定權必須局限于有限的范圍內，這就有可能出現即使用足設定權也不能為行政執法提供充分必要的執法手段的窘態，解決問題的根本方法還在于加強法律的制定工作;第二，設定權是一種“不安全”的權力，因為一旦出現相應的“上位法規”，設定權便失去存在的基礎，而必須隨之作出相應的修改。

鑒于行政處罰的侵害性，允許法律以外的其他規范性文件在無法律的具體依據時自行規定行政處罰是不符合法治原則的，《行政處罰法》規定行政處罰設定權是在法制不完備的現實條件下所采取的一種權宜措施，隨著法律制定工作的逐步加強，留給設定權在其中發揮作用的“法律空白”將日益減少，因此，法規、規章的設定權在具有輔助性的同時也具有過渡性。

指出法規、規章行政處罰設定權所具有的輔助性和過渡性，是為了防止產生一種錯誤印象，即似乎行政處罰的法律依據主要是法規、規章設定的，離開了法規、規章的設定活動行政處罰制度就無法運轉。從根本講，法規和規章設定行政處罰的權力是一種有悖于現代行政法治原則的不規范的權力，無論是從發展我國行政法治，還是從推進我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，法規、規章的設定權都不可能是一種長久的權力。由于法規和規章的設定權必須以“法律空白”為前提，隨著各個行政領域基本法律的制定，法規、規章的設定權總體上將趨于消亡。經過改革開放以來十八年的努力，我國法制建設取得了很大成就，已有法律調整的領域與尚未有法律調整的領域相比，前者占多數，因此，即使在當前法制還不夠完備的現實條件下，法規和規章的設定也不會是行政處罰法律依據的主要來源，相反，法規、規章對其“上位規范”所作的“具體規定”是行政處罰法律依據的主干。隨著法制的完善，法規、規章的設定權將與“具體規定權”并軌，成為“具體規定權”的一部分。

對于規章設定行政處罰的輔助性和過渡性，立法者在制定《行政處罰法》的過程中已經達成共識，但對于行政法規和地方性法規設定行政處罰的輔助性和過渡性卻無人提及。在我國，行政法規的地位僅次于法律，在許多人的心目中，行政法規的合法性就像法律的合憲性一樣，是不用懷疑的。有關規章是不是行政法的一種表現形式，能不能設定行政處罰的問題常常引起學者之間的爭議，然而，對于行政法規的權力卻很少有人提出質疑。其實，行政法規雖然依照憲法享有很高的法律地位，但其本質與規章并無二致，均屬于行政機關的行政行為，是由行政官員按照首長負責制的原則制定的，如果說規章無法律依據自行設定行政處罰違反法治原則，那么這一理由對行政法規同樣適用。

地方性法規的情況略微復雜一些，從總體上講，如無法律特別授權，地方人大不能制定侵害公民合法權益的規范性文件，但地方性法規畢竟是人民代表機關制定的，是民意體現，倘若法律賦予地方性法規有限的處罰設定權，是可以運用民主和法治理論加以解釋的，在那些實行地方自治的國家也可以找到地方自治團體在法律嚴格限定的范圍內設定輕微的行政處罰的實例。我國沒有實行地方和中央分權的制度，原則上中央可就一切地方事務立法，沒有中央在法律上不能介入的地方事務，因此，地方性法規對行政處罰的設定也是“不安全的”，并且隨著法律的完備，地方性法規有權設定行政處罰的面也將逐步縮小。因此，不能認為只有規章的設定權是輔助性和臨時性的，行政法規和地方性法規對行政處罰的設定權也不是一種主導性的、穩定的權力，它們的作用同樣也將隨著法律的完備而減弱。