(一)過錯責任原則

近代以來的行政賠償脫胎于民事侵權(quán)賠償，在歸責原則上亦深受過失責任主義影響，采過錯責任原則，根據(jù)過錯來確定行政賠償責任的承擔，無過錯即無責任。過錯責任原則發(fā)韌于古羅馬時代通過的《阿奎利亞法》，該法系針對有加害事實即有責任的加害責任原則為保護平民的利益而于公元前287年通過的，該法第1章、第3章分別規(guī)定了不法(過錯)殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。(3)該法對羅馬法及后世民法產(chǎn)生了深遠的影響，構(gòu)成侵權(quán)法的核心原則，為各國所采用，并在行政賠償中得到體現(xiàn)。根據(jù)各國對過錯原則的理解及實務運用上的不同，可主要分為：

1.主觀過錯原則：

自從德國學者耶-林創(chuàng)立“客觀的不法與主觀的不法”概念后，主觀過錯說在德、日、英、美等國家逐漸占據(jù)主導地位，極大地影響了這些國家的行政賠償。主觀的不法即過錯，過錯是人的一種主觀態(tài)度，包括故意與過失。(4)

主觀過錯原則追究的是一種主觀意思責任，其直接理論依據(jù)是19世紀以來個人主義與自由主義理念，強調(diào)權(quán)利本位，特別注意維護個性自由和社會行動自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存競爭，無法避免各種利益相互沖突的現(xiàn)象，如果造成損害便要追究責任，無疑會破壞社會的正常發(fā)展甚至是存在，但一旦放任這種損害，也會產(chǎn)生同樣結(jié)果。社會必須在容忍與放任之間選擇一個“度”，超過它即追究行為人責任。這個度必須是明確、易于測算的，從而使行為人可以明確地計算回避責任的可能，克制自己行為，在這個度內(nèi)即應保障行為自由。該“度”就是過錯，正如德國學者耶-林所言“使人負損害賠償?shù)模?不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原理-使蠟燭燃燒的不是光而是氧-一樣地淺顯明白”。(5)過錯原則正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，與保障私有財產(chǎn)、契約自由共同構(gòu)成近代市民法的三大支柱，極大促進了資本主義的發(fā)展。過錯原則本為侵權(quán)法歸責原則，但由于這些國家只限于公務員個人侵權(quán)時負代位責任，故過錯原則亦發(fā)展成為行政賠償上的歸責原則。

英國根據(jù)1947年《王權(quán)訴訟法》第2條規(guī)定，王權(quán)與有責任能力之成年人負同樣民事侵權(quán)責任，根據(jù)普通法規(guī)定，顯然采過錯原則。1873年**克伯恩勛爵在一個案例中指出了廣泛的責任原則：“現(xiàn)在已經(jīng)完全確定：凡立法機構(gòu)授權(quán)辦理的事宜，如果沒有過失，即使對他人造成損害，訴訟也不能成立;但如果發(fā)生過失，即使辦理立法機構(gòu)授權(quán)辦理的事項，訴訟也能成立。”(6)同樣貴族院于1970年判定王室(內(nèi)務部)對其官員的過失負有責任，案情是波斯塔爾官員奉命監(jiān)管一批男孩，并負責整訓，但由于玩忽職守，男孩逃跑并損害了一艘快艇，法院判決違反了監(jiān)管危險男孩的強制性義務所要求的謹慎防范。(7)1978年**福斯勛爵發(fā)表了分析過失的方法，即考究在原告被告之間是否存在合理關注的義務，是否存在對損害的合理預期(8)。以上為過失，關于故意，普通法主要分為惡意與故意。