1、世界諸國或地區(qū)相關(guān)立法例之比較

我國臺灣地區(qū)第23條第二款規(guī)定：在他人申請前，善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人所拘束，但以原使用的商品為限。

依該款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：

(1)在他人申請商標(biāo)注冊前，使用人就已有使用的事實;

(2)使用人的使用須基于善意;

(3)使用人使用的商標(biāo)圖樣與他人申請注冊的商標(biāo)圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上。

《日本商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請注冊商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊申請指定的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上使用與申請注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名的，該人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。

依該條款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：

(1)在他人提出商標(biāo)注冊申請前，在日本國內(nèi)已在該商標(biāo)注冊申請指定的商品或類似商品上使用與申請注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo);

(2)使用非以不正當(dāng)競爭為目的;

(3)當(dāng)他人提出該商標(biāo)注冊申請時，與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)作為與先使用人業(yè)務(wù)有關(guān)的商品的標(biāo)志已在消費者中馳名;

(4)先使用人在其商品上持續(xù)使用該商標(biāo)。

屬于大陸法系的日本和我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法強調(diào)在先使用人的主觀狀態(tài)，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當(dāng)競爭為目的”，兩者的不同之處在于日本商標(biāo)法要求在先使用的商標(biāo)“作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名”。本文認(rèn)為，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的要求有利于維護商標(biāo)權(quán)取得注冊原則的權(quán)威，但不利于保護善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標(biāo)在他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名，那么該他人的申請就可能具有不正當(dāng)因素。因此，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的規(guī)定過于嚴(yán)格，不宜采納。

根據(jù)《英國商標(biāo)法》第11條第三款規(guī)定：在他人注冊或者使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中連續(xù)使用未注冊商標(biāo)或者其他標(biāo)志不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵害。此處的未注冊商標(biāo)和其他標(biāo)志作為“在先權(quán)利”受到保護。但該法對“在特定地域內(nèi)”未作規(guī)定，留由法庭作更為明確的界定。

《美國商標(biāo)法》第2條規(guī)定，在商業(yè)中并存合法使用而使之有權(quán)使用的商標(biāo)可以準(zhǔn)予并存注冊。產(chǎn)生并存注冊的必要條件是，在后申請人對其商標(biāo)的商業(yè)使用必須先于在先注冊申請人或者注冊人在美國專利商標(biāo)局提出商標(biāo)申請之日，否則不存在并存注冊。如果有管轄權(quán)的法院終審決定一個以上的人有權(quán)在商業(yè)中使用相同或者相似的商標(biāo)，可由專利商標(biāo)局長準(zhǔn)予并存注冊，同時規(guī)定各商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)的方式、地點或者有關(guān)商品的條件和限制。

屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定，美國商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。以美國立法例給予在先使用人的救濟最為有力，它不但承認(rèn)在先使用人可以有條件地繼續(xù)使用，而且可以有條件地予以并存注冊。

兩大法系的商標(biāo)先使用權(quán)制度的共同特點在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標(biāo)注冊人提出商標(biāo)注冊申請之前，在先使用人繼續(xù)使用的權(quán)利限于原使用商品或者服務(wù)。這對于我國構(gòu)建商標(biāo)在先使用權(quán)制度具有借鑒意義。

2、本文有關(guān)商標(biāo)在先使用權(quán)的界定

基于以上分析，筆者認(rèn)為，可以將商標(biāo)在先使用權(quán)作如下界定，即在注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)在該商標(biāo)注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。

確立商標(biāo)在先使用權(quán)制度的意義集中體現(xiàn)在彌補申請在先原則和注冊原則的不足。具體而言包括：第一，保護公平競爭，平衡商標(biāo)注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。第二，就制止搶注而言，商標(biāo)在先使用權(quán)制度賦予在先使用人繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利，不受“搶注人”注冊商標(biāo)的限制。同時，為商標(biāo)在先使用人啟動撤銷注冊不當(dāng)程序贏得時間。由于商標(biāo)在先使用權(quán)人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用其商標(biāo)，而不構(gòu)成對商標(biāo)注冊人的侵權(quán)，因此必須符合一定的構(gòu)成要件。