隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人類社會正在跨入信息社會的門檻。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上有700多萬個網(wǎng)站，每個網(wǎng)站又由許多的網(wǎng)頁組成。這些網(wǎng)頁中包含的內(nèi)容向人們展示的是網(wǎng)絡(luò)的“海量”信息。但對某一個具體的用戶的來說，信息的需求卻是有限的，所以需要技術(shù)的幫助來對相關(guān)的信息縮小“包圍圈”，競爭也就由此而產(chǎn)生。

技術(shù)背景

用戶為了甄別自己感興趣的信息，必須根據(jù)有關(guān)的信息線索進(jìn)行搜尋。從方便、快捷的角度，通常選用相關(guān)的詞匯，即關(guān)鍵詞(keyword)，借助搜索引擎(searchengine)來查找相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁。在HTML(超文本標(biāo)記語言)中有一種語法叫METATAG(元標(biāo)記)，網(wǎng)頁設(shè)計者可以在設(shè)計網(wǎng)頁的時候?qū)⑵淝度刖W(wǎng)頁源代碼中，記錄網(wǎng)頁的有關(guān)信息。元標(biāo)記分描述性metatag和關(guān)鍵詞metatag，前者內(nèi)容一般是網(wǎng)頁內(nèi)容的前200個字，后者比前者更簡練、方便，同樣來源于網(wǎng)頁的內(nèi)容，但表現(xiàn)為主題詞，經(jīng)過搜索引擎的工作，將相關(guān)的網(wǎng)頁以名單的形式快速顯示出來，改進(jìn)了描述性metatag掃描網(wǎng)頁內(nèi)容帶來的速度慢、差錯率高的缺陷，所以引起了人們極大的興趣。兩種metatag的共同特點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)瀏覽者的肉眼是看不見的，但是搜索引擎可以識別，網(wǎng)絡(luò)管理者可以控制。為了增加點(diǎn)擊率，吸引用戶的注意，某些別有用心的網(wǎng)絡(luò)管理者把名人的姓名、他人的商標(biāo)、商號等作為關(guān)鍵詞嵌入自己的源代碼中，即使這些關(guān)鍵詞與自己網(wǎng)頁的內(nèi)容風(fēng)馬牛不相及。其后果不僅是用戶不易搜索到自己原本要訪問的網(wǎng)頁，而且影響真正的商標(biāo)、商號所有人在搜索結(jié)果中的排名次序。

商標(biāo)在METATAG中的使用性質(zhì)

“使用”是一個范圍廣泛的行為，但在商標(biāo)法意義上的使用卻是有一定限制的。美國在其商標(biāo)法——蘭哈姆法(LANHAMACT)第45條規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)的前提之一是在“商業(yè)中使用”(useincommerce)，否則即使是未經(jīng)許可的使用也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在HolidayInns訴800Reservation.Inc.案件中，法官就認(rèn)為被告的行為是在電話號碼而非商標(biāo)中使用，所以不會對原告的商標(biāo)造成侵害。澳大利亞在其新修訂的商標(biāo)法中也明確指出商標(biāo)的侵權(quán)要件之一是“作為商標(biāo)使用”(useastradermark)，其他意義層面上的使用可以免除侵權(quán)責(zé)任。我國《商標(biāo)法實施細(xì)則》第29條第2款中將“商標(biāo)的使用”限定在“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽、以及其他業(yè)務(wù)活動。”雖然各國的立法表述不完全一致，但實踐中商標(biāo)與商品、服務(wù)相聯(lián)系卻是共識;在同一種商品、服務(wù)或類似商品、服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為，必然是侵權(quán)行為。

自從域名出現(xiàn)后，它與商標(biāo)的沖突向商標(biāo)理論提出了這樣一個難題：未與商品、服務(wù)相聯(lián)系的商標(biāo)使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?美國的司法實踐和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的域名管理新規(guī)則已經(jīng)給出了答案。典型的案例是Toeppen案件，被告Toepperl利用他人的商標(biāo)、商號搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊了240多個域名，其目的不是為了經(jīng)營商品、服務(wù)，而單純的是為了通過向商標(biāo)、商號的所有人出售、出租這些域名來獲取利益。雖然商品、服務(wù)沒有附隨在這些使用他人馳名商標(biāo)、商號的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標(biāo)使用的范圍，法院認(rèn)定結(jié)果是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標(biāo)、商號所有人出售、出租或以其他任何方式轉(zhuǎn)讓域名、以期獲得對價的行為直接規(guī)定為主觀上有惡意，是侵犯商標(biāo)權(quán)的要件之一。可見，商標(biāo)意義的使用情況已經(jīng)不只局限于產(chǎn)品、服務(wù)的附隨行為，該使用范圍的擴(kuò)大，成為解決metatag引起的商標(biāo)侵權(quán)問題的依據(jù)。在網(wǎng)頁中嵌入metatag。就是為了增加點(diǎn)擊率，而訪問人數(shù)的增加，則是為了將來產(chǎn)品、服務(wù)銷售量的增多。更何況metatag是瀏覽者看不見的標(biāo)記，除了為了獲取利益，沒有更好的理由來解釋網(wǎng)頁的metatag中使用他人的商標(biāo)、商號的行為。即使這種嵌入行為沒有直接獲取利益。互聯(lián)網(wǎng)作為商業(yè)媒介的特性，決定了網(wǎng)頁或網(wǎng)站面對的消費(fèi)群不僅是全國范圍的，而且是全球性的，單純建立網(wǎng)站的行為就具有了商業(yè)的性質(zhì)，即使在metatag中使用他人商標(biāo)的網(wǎng)站沒有營利的目的，但其間接產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益仍不能使其擺脫商業(yè)行為的性質(zhì)。例如在PlannedParenthood訴Bucci案件中，被告是宗教性網(wǎng)站。被起訴的理由是為他人推銷書籍：JewsforJesus訴Brodsky案件中，被告是無商業(yè)言論的網(wǎng)站，但卻鏈接到另一個商業(yè)網(wǎng)站上，鼓勵消費(fèi)者的購買行為。盡管被告?zhèn)兌际欠巧虡I(yè)性網(wǎng)站，同時并無營利，但其行為的結(jié)果給他人帶來經(jīng)濟(jì)效益，這種與商品、服務(wù)的“關(guān)連性”(connection)也成為被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由。總之，如果在metatag中使用他人商標(biāo)的目的是為了加強(qiáng)網(wǎng)站的吸引力，從而帶來商業(yè)上的利益，就有可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

metatag引起的混淆

解決了商標(biāo)在metatag中的使用性質(zhì)問題后，重要的還是要看這種使用行為是否給消費(fèi)者帶來混淆、誤導(dǎo)、欺騙。對metatag中使用商標(biāo)的行為，可以從下面幾個方面來判斷是否構(gòu)成混淆：

一、顯著性

顯著性是商標(biāo)獲得注冊的條件之一，指能使人據(jù)此識別出不同的商品或服務(wù)的特征。TRIPS協(xié)議第15條第1款規(guī)定一般的標(biāo)志要成為商標(biāo)，必須具有顯著性。我國商標(biāo)法第7條反映的是同樣的精神：“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征。”美國對顯著性的層次有更細(xì)致、合理的劃分，它構(gòu)成其商標(biāo)法律制度的重要內(nèi)容：創(chuàng)新性商標(biāo)(arbitrary&fancifulmarks)、暗示性商標(biāo)(suggestivemarks)、描述性商標(biāo)(descriptivemarks)、分類商標(biāo)(genericmarks)，其顯著性依次遞減。分類商標(biāo)又稱為通-用名稱，不具備顯著性。描述性商標(biāo)只有經(jīng)過使用獲得第二含義后才具備注冊的條件。盡管顯著性是商標(biāo)獲得法律保護(hù)的前提，但在metatag侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定中卻發(fā)揮著特殊的意義。創(chuàng)新性商標(biāo)不傳遞商品、服務(wù)的任何信息，有時不帶任何含義，如各種自創(chuàng)的、虛構(gòu)的商標(biāo)，如“KODAK”、“EXXON”等，因為它們是專門為商標(biāo)設(shè)計的，不指代任何其他事物，不發(fā)揮任何別的功能，所以消費(fèi)者無須作任何別的思考，就可以把該商標(biāo)與所標(biāo)識的商品、服務(wù)聯(lián)系起來。因而，metatag中如果使用的是他人創(chuàng)新性的商標(biāo)，它所發(fā)揮的唯一功能就是顯示相關(guān)商品、服務(wù)的來源，當(dāng)消費(fèi)者根據(jù)該商標(biāo)進(jìn)行搜索后，瀏覽器顯示的內(nèi)容卻與之無關(guān)甚至相去甚遠(yuǎn)，這種使用行為的侵權(quán)目的便昭然若揭。暗示性商標(biāo)間接地描述它所識別的產(chǎn)品和服務(wù)，具有部分描述性、部分區(qū)別性，如中國民-航的鳳凰造型圖形商標(biāo)、保健品“太陽神”文字及圖形商標(biāo)。描述性商標(biāo)的內(nèi)容包括商品、服務(wù)的特點(diǎn)、地理來源或者是人名，如“五糧液”、“青島”“茅臺”等商標(biāo)，從其本來含義上看，它們不具備顯著性，但經(jīng)過長期使用，與特定的商品、服務(wù)建立了特定的聯(lián)系，形成獨(dú)立于其原有含義之外的新的含義，即第二含義，在此基礎(chǔ)上具備了商標(biāo)法要求的顯著性。這種第二含義帶來的顯著性在metatag中的優(yōu)勢卻打了折扣。原因是這種商標(biāo)原本來源于普通的語詞，即大-眾可以通-用的詞匯。TRIPS協(xié)議中為商標(biāo)的合理使用劃分出一定的范圍，其中敘述性使用他人的商標(biāo)既不需要經(jīng)過許可，也不需要支付報酬。商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、版權(quán)的區(qū)別之一是法律不會對受商標(biāo)法保護(hù)的文字給予絕對的財產(chǎn)權(quán)，只是禁止破壞權(quán)利人信譽(yù)、混淆真正來源的使用行為。因為言論自由是基本的人權(quán)，由商標(biāo)權(quán)人壟斷通-用詞匯、話語的使用是與其精神相悖的;再者，因為碰巧是注冊商標(biāo)或是馳名商標(biāo)而剝奪社會公眾接觸信息的權(quán)利，也是違背利益平衡原則的。比如，“青島”是啤酒的商標(biāo)，雖然它經(jīng)過長期使用已經(jīng)取得顯著性并且馳名國內(nèi)外，但是不能限制青島市人民政府在其網(wǎng)頁中嵌入關(guān)鍵詞“青島”，因為如果其網(wǎng)站的主要內(nèi)容是關(guān)于青島市的政治經(jīng)濟(jì)、人文地理、風(fēng)土人情，地理名稱意義上使用“青島”應(yīng)屬于合理使用的領(lǐng)域，不存在侵犯商標(biāo)權(quán)的問題。在美國的PEI訴NESTCAPECOMMUNICATION案件中，法官認(rèn)為原告擁有的商標(biāo)PLAYBOY、PLAYMATE雖然馳名，但當(dāng)這些文字成為網(wǎng)絡(luò)用戶獲得信息的通-用表達(dá)方式后，商標(biāo)權(quán)人就喪失禁止他人的metatag使用權(quán)。總之，侵權(quán)認(rèn)定過程中，當(dāng)metatag使用的是描述性的注冊商標(biāo)或馳名商標(biāo)，應(yīng)進(jìn)行個案認(rèn)定，這類商標(biāo)的顯著性不再成為商標(biāo)侵權(quán)的決定性因素。

二、在先混淆(INTIALINTERESTCONFUSION)

判斷是否造成混淆主要是以“理性的、謹(jǐn)慎的消費(fèi)者”的觀點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。人們對價格高的產(chǎn)品的關(guān)注程度要高于對價格低的商品。而在網(wǎng)絡(luò)上，情況有了變化，網(wǎng)絡(luò)的交互性及便捷性，使得消費(fèi)者只需點(diǎn)擊鼠標(biāo)就可以接觸到有關(guān)商品、服務(wù)的信息，與現(xiàn)實世界比起來，消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上對產(chǎn)品、服務(wù)的注意程度要低得多，因此也更容易受到欺詐。一位想要購買海-爾洗衣機(jī)的用戶會很自然地將“海-爾”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)上搜索，而搜索的結(jié)果顯示的卻是另一家網(wǎng)站的內(nèi)容，即使它銷售的也是洗衣機(jī)。消費(fèi)者會有兩種反應(yīng)：一是認(rèn)為該網(wǎng)站主體與海-爾公司之間有隸屬關(guān)系或是其他的合作關(guān)系，而事實上該網(wǎng)站在metatag使用“海-爾”沒有經(jīng)過真正的商標(biāo)權(quán)人的同意，其誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果是顯而易見的。