一、商標侵權判定中的商標“使用”辨析

(一)商標“使用”解析

商標的使用，對于商標的保護具有重要的意義。無論是依“注冊”取得商標權的模式的歐洲大部分國家，還是實行商標權使用取得模式的國家如美國，對于商標的使用都給予充分的重視，保護商標的“使用”則依然是這些國家商標法的終極追求對象。

在采取商標權使用取得制度的國家，如美國，使用原則有著深厚的歷史淵源。“商標在受到保護之前必須已在使用”，這是延續至今的普通法理論。美國《1946年商標法》(即《蘭哈姆法》)，只是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認。一個商標要想在主簿上獲得注冊，其一個基本的前置要件就是該商標須曾在商業中使用過(美國商標法1051條(a)、(1)、(A)的規定)或者至少具有真誠的商業上將來使用之意圖。商標注冊在美國法上的意義是十分有限的，它僅僅起著一個商標權初步證據的作用，在該商標成為一個無爭議的商標之前，任何一個在先的商標使用者都可以站出來推翻注冊的效力。不惟如此，一個商標縱然成為了一個無爭議的注冊商標時，其注冊的效力仍然不能對抗在先使用的商標。美國商標法1115條)。商標法當以“使用”作為其本真保護對象，這對一個將整部商標法都奠基于“使用”之上的國家來說是不言而喻的。

對于商標權實行注冊取得商標權制度的國家，如法國、我國，雖規定了注冊取得商標權，以保證權利的確定性，但“注冊只是一種行政手續，而非市場行為”。從道理上講，因注冊產生的權利還不是實體意義上的商標權。“實體商標權由實際使用產生，而非注冊產生”。因此，使用制度對商標使用的強調有其公平、合理的一面。采取注冊主義模式的國家，注冊僅僅是一個形式主義的起點，它是商標秩序由一種“自然秩序”向一種“法權秩序”演進的必然要求。但是，如果我們撩開注冊這一形式的外衣，仔細觀看這些國家商標法的邏輯結構時，我們會欣然地發現，其實這些國家的商標法并沒有改變它的邏輯原點，強調“使用”的意義仍然是這些國家商標立法的主旋律。

根據使用或注冊均可取得商標權的國家，如以英國為代表的聯邦國家以及德國等大陸法國家,使用原則與注冊原則并行不悖。如德國《商品和其他標志保護法(商標法)》第4條規定，商標保護產生于以下3種途徑：一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊;通過在商業過程中使用，一個標志在相關商業范圍內獲得作為商標的第二含義;或者具有《巴黎公約》第6條之二的意義上的馳名商標的知名度。德國法的規定反映了采取注冊制度國家在商標保護制度上的發展趨勢。

我國新商標法也對于未注冊的馳名商標給予保護，實際上認可了《巴黎公約》以及Trips協議規定的因使用而產生的商標權的效力。

商標使用行為，不但對于商標權的取得具有重要意義，而且對商標權的維持和保護同樣意義重大。通過對于商標權人及其他主體對商標使用行為的規范和保護體現商標權的效力。

首先，商標權人的使用行為，是取得商標專用權的前提。我國商標法規定，注冊商標的專用權以核定注冊的商標和核定使用的商品為限。也就是說，商標權人享有在核定使用的商品上使用注冊商標的專有使用權，同時又必須受到一定的范圍限制，專用權的效力范圍只及于核定使用的商標以及核定使用的商品。對于商標權人需要在同類其他商品上使用或跨類別使用，商標法規定，必須在申請時一并提出申請或另行提出注冊申請。此外，商標必須依照注冊時申請的狀態進行使用，需要改變商標文字、圖形的，應當重新提出申請。對于商標權人的停止使用行為，商標法規定，商標權人不得連續3年停止使用注冊商標，否則，將被注銷其注冊商標。Trips協議第15條規定了以視覺的顯著性為商標的注冊條件，同時還規定，如標志不具備足夠的識別性，成員可以依由使用而獲得的識別性作為注冊的條件。可見，使用行為是商標權的核心內容，是商標權人取得商標專用權和維持注冊商標權的必要條件。同時，對于注冊商標的使用行為又必須遵從一定的規則，正當、合法的使用，并受到一定的使用范圍的限制。從這一點上也可以看出，商標專用權具有民事權利的共性，權利和義務兩個方面相互依存。

其次，商標權人還有禁止他人未經許可在相同種類商品或近似商品使用與其商標相同或近似商標的權利，即注冊商標的禁止使用權。一般認為，禁止權的效力范圍大于商標專用權的效力范圍，前者的禁止權擴及到近似的商品種類以及近似的商標的使用。而對于馳名商標或知名商標來說，則在使用商標導致誤認或混淆的情況下，不受商品類別的限制。禁止權效力范圍的擴大，直接影響著商標侵權行為的范圍。

如果借鑒學者根據商標使用方式劃分商標侵權的種類為典型商標侵權行為和擬制商標侵權行為的方法，與商標權專用使用權對應的侵權行為，可以稱為典型意義上的商標侵權行為。商標法重點在于確保商標權人對于注冊商標的專用，以實現區分不同商品生產者、銷售者的目的。而與商標禁用權對應的是非典型意義上的侵權行為，可以稱為擬制的侵權行為。擬制侵權行為的立法目的在于制止混淆和誤認。為此，對于即使不是真正意義上的商標使用行為，同樣以立法的方式或通過司法解釋的方式予以擴充保護。

(二)商標侵權判定中的商標使用

商標使用成為商標侵權判定中重要因素。商標侵權判定中的商標的使用有兩個方面的考察對象，一被控侵權行為的商標使用行為，二是商標權人的使用行為。上述使用從商標法意義上來講，是基于作為商標的使用行為而產生的。

對于不同侵權行為的判定，應當根據原告、被告對商標的不同使用方式，或參考不同侵權行為的種類以及侵權構成要件，區別認定，不可一概認定為商標侵權行為。被控侵權行為中的商標使用行為，應當排除商標的合理使用以及商標權窮竭等因素。

在典型的商標侵權案中，相同或近似商標在同類商品或近似商品上的使用，已經產生了商品來源識別上的困難，當然具有了混淆之意。在非典型的商標侵權案件中，混淆的判定成為考察是否成立侵權行為的關鍵。防止混淆也是商標保護的理論根基和立法目的。

二、商標“合理使用”

商標合理使用，實際上是理論界的一種表述，在立法以及有關法律文件中并非如此稱謂，西方語境通常使用的為“fairuse”一詞，譯為“正當使用”似乎更佳。一般認為，商標合理使用，是指他人在生產經營中可以正當的使用權利人的商標，而不必征得權利人的許可并不必支付商標使用費。商標合理使用原則是商標法的重要組成部分，是對商標權利人的權利限制。該原則的目的是為了平衡商標權利人與他人的合法權益以及兼顧社會公共利益。商標合理使用是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設計的一種制度。

對于商標的“合理使用”，有學者持有異議，認為是一個偽概念，其認為,所謂商標合理使用，實際上是指非商標意義上的使用，使用的對象根本不是商標，而是一個與商標長得相同的符號而已。若使用的對象真的是他人的商標，無論如何也不能合理。

商標法領域合理使用與著作權領域合理使用有不同之處。根據《著作權法》的規定，著作權人以外的人在某些情況下使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人的許可，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作權人的其他權利。嚴格的講，這些情況已經構成對著作權的侵犯，只是因為出于考慮社會利益以及這些行為在一定的技術發展水平的背景下對著作權人的利益損害不大，法律上不認為是侵權行為，并在理論上稱這種使用為“合理使用”。實際上是立法所規定的一種對于侵權行為的豁免制度，從理論上講屬于一種對于著作權的限制制度。

商標法領域的合理使用制度，其中之一表現為立法上對于某些行為不構成侵權行為的規定，如使用自己的姓名或廠商名稱及其他必要的標記的行為。即當注冊商標是由姓氏或廠商名稱構成時，他人使用自己的姓名或廠商名稱，構成正當使用，而非商標侵權。使用與注冊商標相同的必要標記是指，指示商品種類、質量、數量、用途、價值以及產地等的標記，這類標記都是描述性的詞匯，或稱為敘述性的詞匯，該種使用為正當使用，依法不構成商標侵權行為。

對此，TRIPS協議有明確規定，該協議第17條規定，在不損害商標權人及第三人合法利益的前提下，成員可以對商標權規定諸如對描述性詞匯的正當使用這類有限的例外。《歐共體商標條例》第12條也規定，共同體商標權不能禁止第三人在商業活動中使用自己的姓名及地址。《法國知識產權法典》第713-6條規定，“商標注冊并不妨礙在下列情況下使用與其相同和近似的標記：a)作為公司名稱、廠商名稱或牌匾、只要該使用先于商標注冊或者是第三人善意使用其姓氏;b)標記商品或服務尤其是附件或零部件的用途時所必須的參照說明，只要不導致產源誤認。但這種使用損害注冊人權利的，注冊人可要求限制或禁止使用。