目前Google與Overture的主要業務就是銷售與關鍵字搜索結果相關的廣告，而許多商業搜索都與商標品牌有關，至今已出現多起因搜索引擎引起的商標權訴訟。事實上，花花公子公司和法國路易斯威登公司也曾分別起訴過AOL與Google。在美國本土，戴爾、惠普也都曾經向Google發出過立即停止銷售自己商標關鍵字的要求。此外，Google還曾于去年在法國的一項商標侵權訴訟中敗訴，被指責將網絡廣告與有商標權的搜索關鍵字連接在一起，并受到7。5萬歐元的處罰。不久前，美國維吉尼亞東區地方法院表示，GELCO2004年5月對Google和Overture提起的"關鍵字廣告"服務侵犯其所持有的"GEICO"寶"時，看到的是類似"想淘寶，上易趣"等字眼，并有易趣網站的相關鏈接。淘寶網站的主人馬云向《IT時代周刊》訴苦：易趣通過此種方法想封殺淘寶。"

由此可見，由搜索引擎引起的商標侵權多表現為網主將他人的商標埋置在自己的網頁源代碼中，雖然用戶不能在該網頁中直接看到他們的商標，但當用戶使用網上搜索商標權的訴訟是合乎情理的，目前已駁回Google和Overture要求撤訴的請求。

中國也有類似問題。前段時間，淘寶和易趣這對拍賣市場的競爭對手就為網絡廣告展開輿論大戰。當用戶在搜索引擎中輸入“淘引擎查找該他人商標時，該網頁就會位居搜索的網頁前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標侵權。搜索引擎商標侵權具有更高的技術性與復雜性和更強的隱蔽性，故對搜索引擎商標侵權加以研究，對于提高司法實踐界的應對能力、充分保護商標權人的合法權益，具有重要的意義。

法理分析

從權利人方面來說，商標尤其是矢口名商標的權利人喜歡將自己的商標設置為關鍵詞，當用戶在網上通過搜索引擎查找其商標時，能及時便捷地找到。這就使得關鍵詞與商標間產生了某種關聯，從而具有某種識別、聯系功能。從非權利人方面來說，使用他人商標尤其是知名商標用作元標記，目的正是引起公眾混淆，憑借知名商標的高度影響及元標記在實踐中產生的識別、聯系功能來謀取不正當利益。這顯然損害了商標權人的合法權益，也損害了消費者的利益。侵權人的此種行為，不正當利用了他人知名商標的高度影響與識別功能，混淆了知名商標與其特定商品或服務的特定聯系，誤導了公眾，是一種網上商標侵權行為。

網絡關鍵字廣告可能涉及對知名企業的商標及其他標識的特殊法律保護問題。目前，對馳名商標給予擴大保護是世界性的潮流。而對于馳名商標的保護要否延伸到網絡虛擬世界的討論，隨著近幾年來馳名商標網上侵權糾紛的屢屢發生，其肯定結論趨于統一。

我國《馳名商標認定和管理規定》規定，將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類

似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。所以只要實施了在網頁關鍵詞中埋設他人注冊馳名商標的行為，不論行為人所經營或提供的服務與商標權人是否相同或相似，都構成對商標權利人的侵害。只要被埋設的關鍵字、詞是馳名的商標或其他標識的，不論實施埋設的行為人是充當網絡廣告的經營者、發布者還是廣告主，在客觀上都構成對權利人商標專用權的侵犯。要注意的是，上述行為不論以什么方式出現，適用商標法來制止這種違法網絡廣告行為時，必須同時具備兩個條件：一是該馳名商標是注冊商標;二是在客觀上存在著”使消費者誤以為行為人提供的商品或服務與馳名商標所有人存在著某種聯系”的事實。

司法實踐中的思考

對于在關鍵詞廣告的商標侵權認定上，應適用過錯推定原則，即只要有被告將他人商標用作元標記的事實，就推定被告主觀上有過錯。如適用過錯原則，被告很容易利用網絡技術的復雜性來抗辯、推脫責任，這不利于保護原告的合法權益。在適用過錯推定原則的前提下，有以下侵權認定參數可作為法官的輔助參考因素：一是被告是否有使用他人商標作為元標記的事實，此為最重要參數;二是他人商標是否為知名商標;三是是否存在引起消費者混淆的足夠理由，包括原告的網頁內容、網上訪問人次與頻率等;四是使用的時間、手段等。在實踐中，被告也可能以上述四個參數來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標所在網頁與其實際訪問的商標網頁是同一網頁，或為有關聯的網頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當困難，特別是一些隱形使用他人商標的網站通常并不表示被查詢商標與其網站經營的產品或服務或發布的廣告有任何關系。當然，這并不意味著網站就可以逍遙法外。法院可以結合第二、第三及第四點參數來綜合認定，如果被使用的他人商標知名度、網上訪問人次、訪問頻率、使用時間、影。向等在正值上分值越高，則越有理由認定其已引起消費者混淆，反之則認定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標尤其是知名商標從事網