如何認定是否構成商標侵權

一、要以包括相關消費者和經營者的公眾的一般注意力為標準判斷。

商標的基本功能就在于使消費者在購買商品、服務時便于識別這些商品和服務，以及他們的來源。商標相同或者近似也一般發生在市場中，受影響的主要是相關的消費者和特定經營者。所以事后法官審判案件在認定甄別商標相同、近似時，判斷注意力也要回歸到此種情景，也要以相關消費者和特定經營者的注意力為標準。這種注意力不是該領域相關專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業可能出現判斷標準過嚴的情況。但也不是一個與一般消費者有別的粗心大意的消費者的注意力，以他們的注意力判斷又可能施之過寬，可能出現漏掉已經構成商標相同或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數相關公眾通常的、普通的、一般的注意力為標準。這就涉及到行為主體的一種行為能力的判斷，審判實踐中也稱為認定商標相同或近似的主觀標準。法官在分析判斷和采納有關證據作為定案依據和產生心證過程中，都要堅持以相關公眾一般注意力的標準。

二、準確地掌握對商標相同或者近似的整體、要部和隔離的比對方法。按照消費者在市場中對商標的感知規律，審判和行政執法實踐中常常運用商標整體、要部比對和將商標隔離開比對的方法，來判斷商標的相同，特別是商標的類似。

(一)整體比對，又稱為商標整體觀察比較，是指將商標作為一個整體來進行觀察，而不是僅僅將商標的各個構成要素抽出來分別進行比對。這是因為商標作為商品或者服務的識別標志，是由整個商標構成的，在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象，而不是構成該商標的某些單個要素。因此，當兩個商標在各自具體的構成要素上存在區別，但只要將它們集合起來作為一個整體，因此而產生的整體視覺，仍有可能使消費者產生誤認，就應當認定為近似商標。反之，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體并不會使消費者產生誤認，即整體視覺不同，就不能認定為近似商標。

(二)要部比對，又稱為商標主要部分觀察比較，是指將商標中發揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。此種比對方法也是根據消費者在市場中對商標與商品的具體感受和記憶而采用的一種方法。一般地說，消費者對商標的感受和留下最深的記憶，是商標的主要部分或者稱要部，即商標中起主要識別作用的部分。當兩個商標的主要部分相同或者近似，就容易造成消費者的誤認，就可以判斷為商標近似。

(三)隔離比對，又稱為對商標的隔離觀察比較，是指將注冊商標與被控侵權的商標放置于不同的地點在不同的時間進行觀察比對，不是把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀察。這是一種基本的商標比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應當采用隔離比對的方式。一般地說，消費者尋找自己所要的商品，總是憑著以往頭腦中對某種商品或者服務的廣告宣傳所遺留的商標印象，在市場中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務。在市場中，不同商標的商品一般也不是同時擺放在同一個柜臺中。在消費者的思維中，多數情況下不是兩種要比對的商標同時存在，而是存在以前見到過在頭腦中記憶的商標，與當前見到的商標的比較。

在事后的侵權判定中，利用消費者的此種思維模式采用隔離觀察比對的方法，更能夠真實地反映出被控商標所造成混淆的可能性和程度。將兩個商標放在一起進行比對，不同于消費者在市場中實際購買交易的情況，有可能使法官更關注兩個商標的不同點，不能準確地判斷消費者實際交易中可能產生的混淆。

三、判斷商標近似中的注冊商標顯著性和知名度要素。

根據商標法第九條的規定，注冊商標應當具有顯著特征，便于識別。顯著性，又稱為識別性，是指將商標使用于商品或其包裝以及服務上時，能夠引起一般消費者的注意，并憑此與其他商品或者服務相區別。商標的顯著性，是注冊商標的構成要件，是對申請商標進行實質審查的重要方面。對于注冊商標來說，應當都具有顯著性，當實踐中，其顯著性仍舊存在大小程度不同之分。有的商標設計獨創性很強，如用文字、拼音字母等，可以組合成并未實際存在的文字字義，屬于生造的文字，被控商標的“搭車”近似，很容易認定。對于顯著性弱的商標，指控他人商標與自己商標近似就相對難以判斷。

除了顯著性外，對商標近似的認定與某一商標的知名度也密切相關。依據商標對社會影響的大小強弱，可以將商標分為馳名商標和非馳名商標。在馳名商標或者非馳名商標中，對商標的知名度也有不同的等級和程度。一些違法行為人為自己的私利往往設計與他人知名度高的商標，甚至馳名商標近似的商標，此種行為會造成淡化他人馳名商標損害他人合法權益的后果。所以，對顯著性強、知名度高的商標，容易被當成目標受到不法侵害，應當提供更加充分的保護。在判斷認定商標近似時，應當考慮商標的顯著性與知名度要素。

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