一、商品房包銷性質如何認定?

雖然在實踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導致各方對于商品房包銷行為的法律規范適用的意見相左。歸納而言，對于商品房包銷的性質認定主要有如下三種觀點：

(一)代理說。

根據《民法通則》的有關規定，代理是代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人代理銷售，在包銷中是以出賣人的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對外負責。因此，持代理說者認為，商品房包銷是一種代理行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨家代理行為。

(二)買賣說。

持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實質上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同;其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權(包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”;第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。依買賣說的理論，?商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。

(三)兩合行為說。

持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為。它是一種既同代理行為相似，又同買賣行為有聯系，一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的的買賣關系。其二，包銷行為是含有代理性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商代理人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商代理人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到代理制度與買賣制度的調整。

二、包銷行為的實質是什么?

相對而言，上述三種觀點中，持兩合行為說觀點的人更多一些。但筆者認為，上述三種觀點均只反映了包銷行為的表面特征，但從實質上分析，商品房包銷行為應當是一種特殊的代理行為，主要理由是：

誠然，從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，?第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為代理人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。?但是，從實質上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價作為報酬。第二階段的買賣關系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關系也并非必然發生，其發生必須有兩項前提條件：其一為包銷期限屆滿;其二為包銷范圍內還有剩余商品房未完成銷售。買賣關系是對于包銷人未能完成包銷任務的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉移的保障。這種違約責任或者說是保障的約定不應影響包銷行為的性質認定。如同抵押行為，在債務人不能履行債務時，抵押權人可拍賣、折價受償抵押物，但并不因此而將抵押行為認定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會約定當一方違約時，另一方有權解除合同，已收取貨物(或款項)不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認定為買賣與贈與的兩合行為。

以上就是小編為大家整理的有關問題進行的解答。綜上所述，我們可以了解到在包銷是包銷期內為一種委托代理關系，包銷期屆滿后則為一種買賣關系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網進行法律咨詢。