一、個人雇工的概念、性質和特征

1、概念。個人雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動法》第二條規定的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等用人單位主體，而事實上其與雇工即勞動者之間又形成了勞動關系或者事實勞動關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬即工資(俗稱“工錢”)的一種雇傭形式。在形式上，個人雇工同樣存在訂立書面合同的個人雇工關系和未訂立書面合同的個人雇工關系。

2、性質。個人雇工，顧名思義，它在本質上是一種雇主與雇工之間形成的勞動關系，與勞動法意義上用人單位與勞動者之間的勞動關系是一回事，是在雇主與雇工雙方合意的基礎上產生的一種民事權利義務關系，產生這種關系的前提是雙方的書面合同或者口頭協議。在學術界，有觀點認為用人單位與勞動者之間的關系是不平等的，其理由是勞動者的工作要受用人單位的指派或安排，不是以勞動者的意志為轉移的。筆者以為不然。因為勞動者之所以接受用人單位的指派或安排，是因為在雙方之間存在著基于平等主體之間的合同協議，根據合同協議，勞動者的主要義務就是接受用人單位的指派或安排做工。由于簽訂協議的主體地位平等，雙方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的現象。從勞動法的有關條款、《工傷保險條例》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《勞動部關于違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》以及最高人民法院《關于勞動爭議案件受理問題的通知》等的規定完全可以看出，勞動爭議的最終落腳點都是民事上的權利義務。

3、特征。一是雇主與雇工之間是一種雇傭關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。二是個人雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數量的工作為期限。三是個人雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大都為口頭協議。

二、個人雇工人身損害賠償的法律適用

1、程序適用問題。勞動法第二條對該法的適用范圍規定得十分明確，即其用人單位主體必須是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等。由于個人雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故其雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關規定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。另外，由于個人雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現實。正因為如此，工傷保險條例也沒有把個人雇工納入工傷保險范疇。因此，當個人雇工人身損害賠償發生后，在程序上既不需要工傷認定也無需如勞動爭議那樣把勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認定的作用是保障職工獲得工傷保險待遇，而個人雇工因其不可能參加工傷保險，故作工傷認定就失去了實際意義。

2、責任形式問題。對于個人雇工引起的人身損害賠償案件的處理，普遍地做法是適用過錯責任原則，按一般人身損害賠償案件處理，根據做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責任分擔比例。所依據的法條是民法通則第119條和第131條。分別為：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”還有一種做法就是適用公平責任原則，在權衡當事各方利益的前提下，判決或者調解由雙方分擔責任。所依據的法條是民法通則第132條。該條的規定是：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”

律霸網小編以為，上述做法既不合理也不合法，它不是法官適用法律上的最佳選擇，而只是一種妥脅，一種無奈。民法通則第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”由此可見，依據過錯責任原則，行為人必須有過錯才承擔民事責任。而個人雇工人身損害賠償糾紛中，很多情況下雇主是沒有過錯的。據此原則，雇主沒有過錯就不應當承擔對雇工的賠償責任，那么責任就相應地落到雇工自己身上，也就是說，雇工在為雇主做工過程中發生的雇主無過錯情況下的損害后果由雇工自負，這顯然有悖于憲法和法律對勞動者人身權保護的規定，是不切合實際的。公平責任原則又稱衡-平責任原則，是法官自由裁量權的內容之一。是指在雙方均無過錯的情況下，為了平衡雙方利益，由法官公平、合理地判定雙方分擔責任以使受害方獲得一定的利益補償的歸責形式。在個人雇工法律關系中，雇主與雇工是一種雇傭關系，這是一種特殊的民事法律關系，因此，它不可能適用公平責任原則。由于個人雇工在勞動法和民法上均沒有條款加以規范，也沒有專門的法律法規來調整它，因此，要探討個人雇工人身損害賠償的責任形式，必須借助于勞動法關于用人單位與勞動者的規定。

勞動者在勞動中遭受人身損害的應以工傷處理，勞動者因此而享受工傷保險待遇。從工傷保險條例第14條規定的應當認定為工傷的七種情形和第15條規定的應當認定為視同工傷的三種情形可以看出，工傷認定適用的是無過錯責任原則。由于個人雇工人身損害賠償在法律關系上與工傷是一回事，二者沒有質的區別，根據法的統一性原理，相同的法律關系必須適用相同的法律原則，個人雇工人身損害賠償的歸責應當適用無過錯責任原則。這里就出現一個矛盾，那就是民法通則第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”由此可以看出，無過錯責任在民事賠償中的適用必須以法律明文規定的范圍為限。但筆者以為，個人雇工人身損害賠償由于其自身的特殊性應當成為一個例外，也沒有理由不成為一個例外。參照《工傷保險條例》第16條規定的不得認定為工傷或者視同工傷的情形，雇主(即特殊侵權行為人)的法定免責事由為：(一)因不可抗力造成雇工傷亡的;(二)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(三)雇工醉酒導致傷亡的;(四)雇工自殘或者自殺的。

3、舉證責任問題。雖然《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定的八種特殊侵權糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。這時，我們就應當掌握其立法精神、原理并應用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者以為，個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權糾紛案，應當按照特殊侵權糾紛的舉證規則分配各方當事人的舉證責任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關系成立及其損害后果發生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責任則在于舉證證明前述四種法定免責事由的存在，否則就由雇主承擔賠償責任。

4、賠償依據和標準問題。個人雇工人身損害賠償的依據和標準不應當適用工傷保險的規定，而應按民法通則(含其相關解釋。解釋是對法條含義的詮釋，與通則的效力是同等的)規定的人身損害賠償的有關標準進行計算。因為工傷保險條例是一部行政法規，它所規定的工傷保險待遇是一種經濟補償而不是損害賠償。它的第一條規定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。”其規定的工傷保險待遇標準和民事賠償標準相比也是偏低的。舉一淺顯的例子，因觸電造成人身死亡的，按條例進行補償和按《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》進行賠償，其數額就相差甚遠。因此，個人雇工人身損害賠償標準應按有關民事賠償的規定進行計算。不能因個人雇工法律關系與勞動法意義上的勞動關系相同而類推適用工傷保險條例的規定。只有這樣，才能真正保護雇工作為受人雇傭的勞動者的合法權益。

個人雇工與勞動法意義上的勞動關系在本質上是相同的，都是一種雇傭關系。其主要區別就在于兩者雇主的主體不同，前者為非用人單位(含一般個人)，后者為用人單位。從邏輯上講，二者是矛盾關系中的兩個不相容概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關系的全部外延。