向劍-波系四川省成都航天中學(xué)高96級2班學(xué)生，1996年高中畢業(yè)升入北京大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院醫(yī)預(yù)科專業(yè)學(xué)習(xí)，后進入中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)學(xué)習(xí)臨床醫(yī)學(xué)。2003年，航天中學(xué)通過翻拍其保存的高96級2班畢業(yè)合影照，制作出原告?zhèn)€人頭像照片。6月13日，航天中學(xué)在《龍泉開發(fā)報》辟航天中學(xué)專版，在學(xué)生篇中使用其制作的向劍-波及其他升入北大、清華的航天中學(xué)學(xué)生照片8幅。同版刊登了《成都航天中學(xué)2003年招生細則》，載明初中新生非航天系統(tǒng)內(nèi)職工子女者三年共收取借讀費7200元，初中實驗班新生三年共收取借讀費1萬元，對區(qū)內(nèi)中考成績低于航中統(tǒng)招線的高中新生適當(dāng)收取調(diào)劑生費，區(qū)外中考成績低于省重點中學(xué)錄取線的高中新生，按每差1分300元的標準收取調(diào)劑生費。2004年4月22日，航天中學(xué)在其網(wǎng)站相關(guān)網(wǎng)頁發(fā)表其制作的向劍-波個人頭像。此外，航天中學(xué)還在學(xué)校校門外的《航天中學(xué)部分精英學(xué)子風(fēng)采(一)》宣傳櫥窗使用其制作的向劍-波及其他升入北大、清華的航天中學(xué)學(xué)生照片9幅。

向劍-波訴稱，航天中學(xué)不經(jīng)本人同意，就將原告肖像多次、多處用于其效益豐厚的招生宣傳，明顯、嚴重地侵害了原告的肖像權(quán)，請求法院判決被告航天中學(xué)停止侵害，在報刊、網(wǎng)站、宣傳櫥窗公開道歉，賠償原告精神損失費2萬元、其他損失3500元。被告航天中學(xué)辯稱：學(xué)校對向劍-波頭像的使用是健康向上的，是對社會有益的，并沒有對學(xué)生造成傷害，于情、于理、于法皆無可非議。民法通則第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”上述規(guī)定表明，侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，應(yīng)看肖像的用途是否以營利為目的。航天中學(xué)作為四川航天技術(shù)研究院舉辦的公益事業(yè)單位，并非營利性質(zhì)的單位，其使用向劍-波肖像的目的是激勵更多的學(xué)生努力學(xué)習(xí)、鞭策向劍-波珍視榮譽向更高目標邁進，使用向劍-波肖像不是以營利為目的。因此，航天中學(xué)的行為不構(gòu)成侵權(quán)。請求人民法院依法駁回原告向劍-波的訴訟請求。

2004年9月16日，成都市龍泉驛區(qū)人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百二十五條第一款、第一百二十八條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一、二款、第四十一條，民法通則第一百條、第一百二十條第一款，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條第一款的規(guī)定，判決如下：一、被告航天中學(xué)停止對原告向劍-波肖像權(quán)的侵害，并在本判決生效后二日內(nèi)向原告向劍-波書面賠禮道歉。二、被告航天中學(xué)在本判決生效后二日內(nèi)賠償原告向劍-波精神撫慰金3000元。三、駁回原告向劍-波的其余訴訟請求。

宣判后，雙方均表示服判。(關(guān)于本案案情，參見2006年7月13日人民法院報案例指導(dǎo)專欄)

我國《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”由此可見，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備兩個要件：一是未經(jīng)本人同意;二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對于侵犯肖像權(quán)行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，除去公開陳列肖像等，也可以依法請求加害人停止侵害、排除妨礙、消除影響或賠償損失等。賠償損失請求權(quán)，不以財產(chǎn)損害為要件。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第139條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。

根據(jù)上述標準，一般情況下，只要未經(jīng)肖像權(quán)人同意并以營利為目的使用肖像，就構(gòu)成侵權(quán)。

從上述法律規(guī)定看，我國對于肖像權(quán)的保護是不完善的。

肖像權(quán)包含公民對于自己的肖像享有獨占權(quán)和專用權(quán)。獨占權(quán)是指公民對于自己的肖像是否允許他人通過藝術(shù)再現(xiàn)的權(quán)利，專用權(quán)是指公民對自己的肖像決定是否使用和如何使用的權(quán)利。《民法通則》第100條關(guān)于“不得以營利為目的使用公開的肖像”的規(guī)定，實際上只強調(diào)了公民肖像權(quán)專用權(quán)方面的保護問題，而缺乏對公民肖像權(quán)獨占權(quán)保護的規(guī)定，同時在公民肖像權(quán)專用權(quán)的保護中，《民法通則》也只強調(diào)了未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用其肖像的一面。倘若堅持既有的狹窄解釋，將會得出未經(jīng)本人同意，不以營利為目的使用公民的肖像就不構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的荒唐結(jié)論。因此，現(xiàn)有《民法通則》的規(guī)定屬于法律概念外延過窄的失誤，因而宜于作擴大理解。應(yīng)當(dāng)說，根據(jù)肖像權(quán)獨占、專有的性質(zhì)，未經(jīng)本人同意，是侵犯肖像權(quán)的本質(zhì)特征，而以營利為目的只能是侵犯肖像權(quán)一種常見的表現(xiàn)形式。

另一個方面，公民的肖像權(quán)是一種人格權(quán)，其體現(xiàn)的主要是精神利益。法律保護公民的肖像權(quán)，最主要的是保護公民肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益，同時也保護有精神利益轉(zhuǎn)化、派生的財產(chǎn)利益。因此，只強調(diào)以營利為目的，這顯然與民法通則保護公民人格尊嚴不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召開的華北五省(市、區(qū))審理侵害著作權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會認為：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權(quán)，不能認為侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。但是此種解釋我也是從網(wǎng)上查到的，未見相關(guān)法律書籍收入。

人民法院出版社出版的《以案說法叢書--精神損害賠償案例》一案例的解析，部分摘錄如下:......立法對肖像權(quán)保護的局限性

我國立法對肖像權(quán)保護的規(guī)定，集中在《民法通則》第100條、120條之中，其中第100條的局限性最大。筆者認為，該條文的局限性在于立法含義不明確，而不是象有的學(xué)者所認為的那樣，在于規(guī)定侵害肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成不準確。

第一：該條文是一個授權(quán)性的法律規(guī)范，而不是規(guī)定侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，其內(nèi)容是：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利未目的使用公民的肖像。”按照《民法通則》的編排體例，民事權(quán)利與民事責(zé)任分章編制，該條文規(guī)定在民事權(quán)利一章之中，并不是規(guī)定在民事責(zé)任一章之中。從立法邏輯上看，難以所這一條規(guī)定的是侵權(quán)的構(gòu)成，而稱他是授權(quán)性規(guī)范，則是毫無疑義的。從語言學(xué)角度分析，也可以看出立法者的意圖在于授權(quán)而非規(guī)定侵權(quán)構(gòu)成。條文中的第一個分句：“公民享有肖像權(quán)”并無歧義第二分句“未經(jīng)本人同意不得以營利為目的使用公民的肖像”，按照雙重否定句式，可以改為：經(jīng)本人同意，得以營利為目的使用公民的肖像“這一句式，按照否定之否定的規(guī)律，是與前一雙重否定句式的意義相等。他的基本含義在于：以營利為目的使用公民的肖像，必須經(jīng)本人同意，有人說這一條也就是規(guī)定經(jīng)本人同意，可以營利為目的使用公民的肖像權(quán)。這樣，該條文的后一分句的真實含義在于規(guī)定肖像權(quán)的合法使用。把這一條文作為授權(quán)性法律規(guī)范來理解，一切問題就會迎刃而解。

這一條文的規(guī)定并非成功的立法。其不成功之處，就是不能準確的表達立法者的本意。首先，從立法體例上看，“民法通則采民事權(quán)”，得以非營利目的使用公民的肖像權(quán)分歧的理解，權(quán)利與民事責(zé)任分列方式，但在民事權(quán)利一章又規(guī)定了部分帶有民事責(zé)任構(gòu)成性質(zhì)的禁止性規(guī)范。這樣，對于100條的規(guī)定，雖然文字上有所區(qū)別，但其混雜在前述這樣的條文中，不會讓人清楚的感受到立法者的意圖。其次，“未經(jīng)本人同意不得以營利為目的使用公民的肖像”的立法文字，確實可以讓人得出諸如：“未經(jīng)本人同意得以非營利目的使用公民的肖像“等分歧的理解，盡管這種理解是違背語言規(guī)律的，從以上分析可以看出，我國民事立法采用民事責(zé)任單獨分列的辦法，也不是一個成功的嘗試。綜上所述，雖然不是以營利為目的使用公民的肖像，但未經(jīng)本人同意，也應(yīng)當(dāng)認定為侵犯肖像權(quán)。我個人認為，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)第一條規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。

此處拋棄了傳統(tǒng)的營利為目的說，似乎是對現(xiàn)有法律的補充，運用此法條更為合適。