本文主要介紹了關于我國醫療損害賠償的現行制度、醫療損害賠償雙軌制帶來的審判難點、立案建議，有關我國醫療損害賠償制度的完善詳細的內容請閱讀下文。

一、我國醫療損害賠償的現行制度

2008年4月，倪某因股骨頸骨折到某醫院就醫，行“麥式截骨術”，術后醫院未及時發現倪某股骨頭錯位，且當發現后亦未及時通知倪某，導致倪某股骨頭壞死。2008年9月，該醫院所在地的醫學會鑒定該醫例為三級戊等醫療事故，醫院承擔次要責任;后經司法鑒定，倪某的傷殘等級為六級。訴訟中，醫院辯稱與醫療事故三級戊等對應的傷殘等級為十級傷殘，司法鑒定機關不應評定為六級傷殘。

前述案例中，爭議產生的主要原因為我國現階段醫療侵權賠償和鑒定實行“雙軌制”。就賠償而言，醫療事故損害賠償糾紛適用《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)，醫療過錯損害賠償糾紛適用民法通則及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。而《條例》與民法通則及相關司法解釋在損害賠償方面有很大區別：1.前者沒有規定死亡賠償金;后者有死亡賠償金。2.前者沒有規定護理費;后者有規定護理費。3.前者的傷殘賠償金以醫療事故發生地生活費為計算基數，最長賠償年限為三十年，60歲以上的不超過15年，70歲以上不超過5年，后者的傷殘補助金以人均可支配收入為計算基數，最長賠償年限為20年，60歲以上每增加1歲減少1年，75歲以上的按5年計算。4.前者規定被撫養人生活費以當地居民最低生活保障為計算基數，對不滿16歲的撫養到16歲，對年滿16歲但無勞動能力的撫養20年，60歲以上的撫養年限不超過15年，70歲以上的撫養年限不超過5年，后者規定被撫養人生活費以人均消費性支出為計算基數，被撫養人為未成年人的撫養到18歲，被撫養人無勞動能力也沒有生活來源的撫養20年，60歲以上每增加1歲減少1年，75歲以上撫養5年。5.前者的精神損害撫恤金按醫療事故發生地居民年平均生活費為計算基數，患者死亡的，賠償年限最長不超過6年，患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年，后者的精神損失賠償金按照公平合理原則予以適當補償，不僅要考慮受害人的社會地位、家庭狀況、還要考慮加害人的過錯程度、經濟負擔能力以及加害行為造成的后果。

在醫療鑒定方面，醫療事故鑒定和司法鑒定(即非醫療事故鑒定，包括醫療過錯鑒定、傷殘等級鑒定等)也有明顯區別。醫療事故技術鑒定是針對醫療機構以及其醫務人員在醫療活動中，是否有違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害事故的鑒定，其由醫學會組織實施。而醫學會的鑒定人員由醫療衛生機構或醫學教學科研機構的專家組織而成，其行業性、專業性的特點體現出了其他司法鑒定所不具備的優勢，但現行醫療事故也存在致命的弱點，主要為：1.鑒定人與醫院存在一定的利害關系。2.鑒定人缺乏法律知識，不能很好的把握醫療行為在醫療事故中是否具有因果關系及原因力大小。3.無鑒定人簽名，從法律角度而言不具有證據的合法性特征。4.無人擔任錯鑒責任。

司法鑒定是指人民法院在受理的醫療損害賠償糾紛案件中，依據職權或者當事人的請求，委托具有專門知識的人或機構對患者所訴醫療損害結果與醫療機構有無過錯、因果關系等專門性問題進行分析、評定和判斷。醫療過錯司法鑒定一定程度上彌補了醫療事故鑒定的缺陷，但司法鑒定也存在如下弊端：1.司法鑒定機構系社會中介機構，具有營利性，其出于各種考慮作出的鑒定結論往往對醫院不利。2.法院的醫療專業知識遠不及醫療專家，缺乏臨床醫學知識和臨床醫學經驗，欠缺鑒定診療技術方面問題的能力。

雙軌制刺激了醫、患雙方不同的訴訟追求：醫療機構極力主張醫療事故鑒定，并要求適用《條例》進行實體處理;患者為追求較高賠償，則極力避免醫療事故鑒定，而要求進行司法鑒定，并要求按民法通則和相關司法解釋進行賠償。

二、醫療損害賠償雙軌制帶來的審判難點

1.醫療損害賠償的標準是適用《條例》，還是民法通則和《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

首先需要明確的問題是：《條例》是否為民法通則的特別法?我認為，“特別法優于普通法”的前提是在“同一位階”的法律、法規和規則中，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。《條例》屬于國務院制定的行政法規，而民法通則屬于全國人大常委會制定的基本法律，所以兩者是下位法與上位法的關系，不存在普通法與特別法的問題。

其次，從法理上看，《條例》規定的賠償內容不應作為醫療損害賠償糾紛的依據。根據我國立法法第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定為法律的，全國人民代表大會及其常務會有權作出決定，授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規……”即：《條例》對醫療事故賠償范圍和賠償標準的規定，只有在得到人大特別授權或者在法律上作出明確規定，即：法律規定“行政法規對醫療事故作出規定的，適用行政法規。”的情況下，才能成為法院審理醫療損害賠償糾紛案件的依據。但《條例》顯然不具備上述條件，其作為行政法規，將作為民事基本制度的損害賠償納入行政管理范圍，超越了行政權范圍，不應成為醫療損害案件的賠償依據。

第三，審判實踐中既參考《條例》，又須突破《條例》。《條例》保護醫療機構利益的痕跡非常明顯，體現在：醫療事故等級標準過高，醫療事故賠償標準過低，非醫療事故造成的損害不予賠償等。鑒于該類案件處理難度大、申訴率高、適用法律不統一的情況，最高人民法院于2003年下發了《最高人民法院關于參照醫療事故處理條例>審理醫療事故糾紛民事案件的通知》(下稱《通知》)，規定醫療事故引起的醫療賠償糾紛，參照《條例》有關規定辦理;醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則規定。此《通知》彌補了《條例》中不合理之處，不構成醫療事故的醫療過錯案件也可以依據侵權行為法讓醫療機構承擔民事賠償責任。然而，由于司法解釋不權糾正行政法規，《條例》中的不合理之處僅得到了部分糾正。所以，審判實踐中，為保護患者合法權益，對構成醫療事故的損害賠償標準出現了既參考《條例》又不得不突破《條例》的情況。如北京市高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)》第二十一條規定：“確定醫療事故損害賠償標準，應當參照《醫療事故處理條例》第四十九條至五十二條規定;如參照《醫療事故處理條例》處理將使患者所受損害無法得到基本補償的，可以使用民法通則及相關司法解釋的規定適當提高賠償數額。”

2.經過醫學會鑒定構成醫療事故的，患者能否再申請司法鑒定，法院如何協調、選擇醫學會的醫療事故鑒定和司法鑒定。

一方當事人申請醫療事故鑒定，一方當事人申請司法鑒定，法院應委托何種鑒定，審判實踐中分歧較大。根據《通知》第一條“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則”的規定，醫療事故鑒定有優先地位。

根據目前的法律、法規和司法解釋，法院對醫療事故鑒定和司法鑒定應作如下選擇和協調：當事人沒有明確提出是進行醫療事故鑒定還是進行醫療過錯、傷殘等級司法鑒定的，應該適度行使釋明權，告知當事人兩種鑒定的區別，不同的救濟途徑，要求其予以明確;當事人向法院起訴時，已經過醫學會鑒定屬于醫療事故，在訴訟中當事人又申請司法鑒定的，一般不予準許;未經醫療事故鑒定的，當事人以一般醫療糾紛向法院起訴并申請醫療過錯司法鑒定，如醫療機構提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，并申請進行醫療事故鑒定的，應首先委托醫學會進行醫療事故鑒定，并由提出該申請的一方預交鑒定費;醫療行為經過鑒定，不構成醫療事故的，當事人申請進行醫療過錯、傷殘等級司法鑒定的，應于準許;當事人在放棄醫療事故鑒定抗辯權的情況下，由法院委托進行了司法鑒定，當事人又申請進行醫療事故鑒定的，應從嚴掌握;對有缺陷的相關醫療過錯、傷殘等級的司法鑒定結論，可以通過補充鑒定，重新質證或者補充質證等方法解決的，一般不予重新鑒定，但當事人有證據證明有關醫療過錯、傷殘等級的司法鑒定結論有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形之一，可以申請重新鑒定。當事人申請重新鑒定的，鑒定費由提出重新鑒定的當事人預交。

三、立案建議

1.建議制定統一的《醫療損害賠償法》或撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分，實行單軌制。歸為五統一，即：統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛，不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛;統一鑒定類型為醫療過錯鑒定，不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定;統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準，不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準;統一賠償項目和標準，不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準;統一使用民法通則和司法解釋，不再區分不同類型分別適用法律。

2.建立醫療執業風險保險機制。由于醫療行業的高風險性，應引入醫療執業風險保險機制，將醫療行業的高風險通過保險機制轉由社會承擔，在使患者得到合法合理賠償的同時，消除醫療工作者的后顧之憂，保障醫療行業的穩定發展。