(1)肖像是自然人包括面部在內的外部形象的再現,但如果表現為側面或其他部位,只要社會一般人能拒以判斷其身份的也構成肖像(2)是通過造型手段再現的視覺形象,用語言、文字、描繪的形象不屬肖像(3)必須固定在物質載體上,為人所社會一般人能拒以判斷其身份的也構成肖像(2)是通過造型手段再現的視覺形象,用語言、文字、描繪的形象不屬肖像(3)必須固定在物質載體上,為人所支配,如照片、錄象等。
與其他人格權相比,肖像權的客體本身具有一定的財產利益因素,即可因使用而產生經濟效益,在肖像的人格利益上,有精神利益,也有財產的利益,尤其是財產的利益甚為明顯肖像權是自然人的人格標識,反映的是自然人的外貌屬性,其基本內容包括三項:一為制作專有權,表現為自己可以隨時通過任何形式制作肖像,他人不得干涉,還表現為有權禁止他人非法制作自己的肖像;二為使用專有權,有權禁止他人非法使用自己的肖像,這里還附屬包含了肖像權的使用權的轉讓權;三為利益維護權,除權利人之外,任何人都負有不得侵害的義務。
在肖像權侵權的確認上,根據民法通則100條“未經本人同意,不得以營利為目的”使用公民的肖像,只有兩個構成要件,第一個條件在實務上有時保護過寬,似乎任何時候都要經本人同意,增加一條不具“阻卻違法事由”三個。關于“阻卻違法事由”,它是指雖然實施了法律原則上規定不得實施的行為,但是卻具有法律特別規定的不構成違法的事由,因而使實施的該行為成為合法的行為,因而阻卻了違法性。主要包括:
①公益性:為維護社會需要,如先進任務照片展覽,不文明行為拍攝并公布批評,通緝逃犯;
②本人利益:刊登尋人啟事;
③新聞性:新聞報道,肖像權淹沒于集合、隊列、儀式中,不得主張肖像權,同理集體照片中的個人不得主張照片肖像權;
④為記載特定公眾活動,使用參予者肖像,參予就等于承諾肖像權被人使用。
相反,“以營利為目的”的要件,但這一觀點對保護公民合法權益有時太窄。例如有的人非法使用他人肖像(如:故意使用廣角鏡照嘴“獠牙”與野豬像放在一起),并不是為了贏利,同樣構成侵權行為。所以可以在加上“但有侮辱性使用肖像例外”這一限制。總結肖像權侵權的實務上構成要件為:未經本人同意,以營利為目的(侮辱性使用除外),不具“阻卻違法事由”。
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