承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以及條款審查

標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。它決定合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量。一般而言，標(biāo)的與標(biāo)的物不同，但是為了敘述方便，學(xué)者們有時(shí)將二者統(tǒng)稱為標(biāo)的。審查合同標(biāo)的條款時(shí)，應(yīng)注意：

1.審查合同標(biāo)的名稱是否清楚

標(biāo)的名稱應(yīng)當(dāng)明確，以使標(biāo)的特定化，能夠明確界定權(quán)利義務(wù)。

2.審查合同標(biāo)的數(shù)量是否確切

注意計(jì)量單位是否為合同雙方共同接受的，計(jì)量方法是否為合同雙方共同認(rèn)可的,以及有沒有約定合理的誤差范圍。

3.審查合同標(biāo)的質(zhì)量是否具體

為避免在履行合同過程中出現(xiàn)不必要的麻煩，還要審查對(duì)標(biāo)的的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)約定的是否具體。

二、價(jià)款或者報(bào)酬

價(jià)款或者報(bào)酬是有償合同的主要條款。價(jià)款是取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的對(duì)價(jià)，報(bào)酬則是獲得服務(wù)所應(yīng)當(dāng)支付的對(duì)價(jià)。

在審查合同的過程中，要注意審查價(jià)款或者報(bào)酬的數(shù)額是否清楚、計(jì)算方法是否具體以及支付方式是否明確。

三、履行期限、地點(diǎn)

履行期限直接關(guān)系到合同的具體權(quán)利義務(wù)，涉及到當(dāng)事人的實(shí)際利益，也是確定違約與否的因素之一。履行期限可以約定為即時(shí)履行，也可以約定為定時(shí)履行，還可以約定為在一定期限內(nèi)履行。如果是分期履行，應(yīng)當(dāng)注意審查每一期的履行期限是否明確。

履行地點(diǎn)可能是確定運(yùn)輸費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承受的依據(jù);也可能是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)。所以，審查合同之時(shí)切勿忽略履行地點(diǎn)這一條款。

四、違約責(zé)任

違約責(zé)任條款的設(shè)置是為了督促當(dāng)事人全面履行合同義務(wù)，在合同中非常重要，因此，法律對(duì)于違約責(zé)任已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定畢竟是原則性的，即便細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種特殊情況。為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時(shí)地解決合同糾紛，在審查合同之時(shí)必須注意合同中是否約定了合同主體承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式，如給付定金、支付違約金、賠償損失及其計(jì)算方法等。

一、陳述與保證條款

1.陳述與保證條款，通常包括以下內(nèi)容：

十五、賠償范圍條款

1.決定違約損害賠償范圍的主要因素為：違約事實(shí)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，以及違約方在訂立合同時(shí)對(duì)損害結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)預(yù)見。

《合同法》第113條。上述兩個(gè)因素的認(rèn)定，均具有較強(qiáng)的主觀性和不確定性。為此，合同中可特別約定賠償范圍條款。

2.違約損害賠償包括守約方履行合同預(yù)期可獲得的利益。該可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。司法實(shí)踐中，對(duì)此類損失的認(rèn)定常發(fā)生困難。如有可能和必要，可特別約定此類預(yù)期可得利益損失賠償?shù)木唧w內(nèi)容。

3.合同特別約定的賠償范圍，常見以下內(nèi)容：

(1)律師費(fèi);

(2)為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的公證費(fèi)、保全費(fèi)、認(rèn)證費(fèi)、公告費(fèi)、查檔費(fèi)、拍賣費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、鑒定費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、檢驗(yàn)費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等。

4.司法實(shí)踐中，法院常將合同約定的因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法

《合同法》第114條第1款。等同或類同于約定的違約金進(jìn)行處理。

參考《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要(一)》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中對(duì)損失數(shù)額的約定和損失數(shù)額的計(jì)算方法的約定，視為對(duì)違約金的約定。”

十四、約定解除權(quán)條款

1.合同常因一方當(dāng)事人之違約或其他特別事件之發(fā)生，導(dǎo)致委托人難以期待合同仍能得到適當(dāng)履行。同時(shí)，由于法定解除權(quán)認(rèn)定之條件嚴(yán)格且不確定，合意解除又必須對(duì)方同意，合同是否約定了委托人的相應(yīng)合同解除權(quán)即顯重要。因此，凡涉及委托人核心利益的交易環(huán)節(jié)，均應(yīng)考慮設(shè)置相應(yīng)的約定解除權(quán)條款。

2.法律、行政法規(guī)、司法解釋對(duì)于約定解除權(quán)的解除條件少有限制

《合同法》第93條第2款。，僅有極少數(shù)例外。

例如，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第38條第2款，即對(duì)分期付款買賣合同中的遲延付款合同約定解除權(quán)的解除條件予以限制。

3.應(yīng)區(qū)分《合同法》第93條規(guī)定的合同約定解除權(quán)的解除條件與該法第45條第1款規(guī)定的對(duì)合同效力的約定附解除條件。在前者情形下，當(dāng)合同約定解除權(quán)條件成就時(shí)，解除權(quán)人有權(quán)決定是否解除合同;在后者情形下，合同效力所附解除條件成就時(shí)合同即時(shí)失效。

4.合同約定解除權(quán)的條件應(yīng)盡可能清晰、明確、可操作、易證明。

5.設(shè)置約定解除權(quán)條款，應(yīng)同時(shí)考慮是否有必要設(shè)置合同解除后的“清理?xiàng)l款”。

6.設(shè)置約定解除權(quán)時(shí)，應(yīng)避免以下不規(guī)范的約定方式：

(1)約定一方發(fā)生特定違約情形時(shí)，合同自動(dòng)解除;

(2)約定一方發(fā)生特定違約情形時(shí)，視為其單方解除合同;

(3)僅表述特定行為構(gòu)成根本違約，卻未表明此時(shí)相對(duì)方有權(quán)解除合同。

十三、加速期限條款

1.除分期付款買賣之價(jià)款支付義務(wù)

《合同法》第167條第1款。外，同一債務(wù)依合同約定分期履行時(shí)，如無特別約定，債務(wù)人遲延履行其中一期債務(wù)的，債務(wù)人僅就該期債務(wù)構(gòu)成遲延。債權(quán)人尚無權(quán)要求債務(wù)人即時(shí)履行其他未到期債務(wù)。為解決此問題，當(dāng)事人可在合同中約定“加速期限條款”。

2.常見的加速期限條款的主要內(nèi)容為：一方當(dāng)事人不履行本合同項(xiàng)下(或特定條款約定的)任何一期債務(wù)的，相對(duì)方即有權(quán)要求其即時(shí)履行該合同項(xiàng)下(或特定條款約定的)之全部義務(wù)。

十二、解約定金條款

1.解約定金條款應(yīng)表明下列內(nèi)容：定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第117條。

2.解約定金需由合同特別約定。合同僅約定定金的，不具有解約定金的效力。

十一、違約定金條款

1.當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金(即“定金罰則”)。

《合同法》第115條。

2.設(shè)置違約定金條款時(shí)，應(yīng)注意：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》關(guān)于定金部分的解釋。

(1)合同約定交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，不適用定金罰則;

(2)定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效;

(3)定金的數(shù)額，不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分不具有定金效力;

(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則;

(5)當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則。

3.應(yīng)注意區(qū)分違約金與違約定金法律后果的不同，根據(jù)合同交易事項(xiàng)的特點(diǎn)選擇使用。

4.應(yīng)注意區(qū)分違約定金與履約保證金的區(qū)別：

(1)招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第58條。

(2)中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條。

十、逾期付款違約金條款

1.合同可就負(fù)有金錢支付義務(wù)一方遲延履行該義務(wù)約定“逾期付款違約金”，而不應(yīng)使用“罰款”、“罰金”、“滯納金”或“利息”。

2.如合同約定的逾期付款違約金過高，違約方有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)適當(dāng)減少。

3.結(jié)合司法實(shí)踐情況，合同約定“每日萬分之五”的逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，通常可被裁判機(jī)構(gòu)接受。

參考最高人民法院(1999)民終字第5號(hào)、(2001)民二終字第101號(hào)民事判決。

4.合同沒有約定逾期付款違約金或者沒有約定該違約金的計(jì)算方法的，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款損失;

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款。對(duì)工程欠款，則依中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算逾期付款損失。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條。

5.逾期付款違約金的起算時(shí)間通常應(yīng)為付款義務(wù)一方相應(yīng)履行期限屆滿之次日。履行期限約定不明，將會(huì)給逾期付款違約金計(jì)算之起始時(shí)間的確定帶來不便。

九、違約金條款

1.依違約金的約定方式，通常將其分為一般違約金與專項(xiàng)違約金。

2.合同約定之違約金應(yīng)“以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔”。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))第13條。違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。因此，約定的違約金可略高于對(duì)方之違約行為可能造成的損失，但不宜過高。

3.設(shè)置違約金條款時(shí)，可建議委托人根據(jù)其商務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就對(duì)方可能發(fā)生的特定違約行為可能使委托人遭致?lián)p害的范圍及金額進(jìn)行預(yù)估，并在此基礎(chǔ)上略作增加。

4.非金錢債務(wù)之違約所造成的損失普遍存在證明困難，約定相應(yīng)的違約金條款更顯重要。

5.司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為約定的違約金過高并予適當(dāng)減少時(shí)，認(rèn)定“過高”之標(biāo)準(zhǔn)及“減少”之幅度極不平衡。

6.當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款。在實(shí)際損失無須確切證明的前提下，該“30%”并不具有數(shù)學(xué)計(jì)算之意義。

八、所有權(quán)保留條款

1.當(dāng)事人可就動(dòng)產(chǎn)約定所有權(quán)保留條款。

《合同法》第134條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第34條。所有權(quán)保留條款的主要價(jià)值在于：在債務(wù)人未依合同約定履行債務(wù)時(shí)，包括債務(wù)人破產(chǎn)清算時(shí)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第2條。，債權(quán)人可依合同約定或依法律規(guī)定行使取回權(quán)。

2.依所有權(quán)保留條款行使取回權(quán)的，買賣合同并不當(dāng)然解除。

3.如有必要，可向委托人進(jìn)行相應(yīng)提示：

(1)第三人如善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)的，出賣人不得主張取回權(quán);

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條第2款。

(2)買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的75%以上，出賣人不得主張取回權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條。

七、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)條款

1.我國稅收管理方面的法律法規(guī)對(duì)于稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務(wù)人，但是對(duì)于實(shí)際由哪一方當(dāng)事人繳納稅款并未作出強(qiáng)制性的規(guī)定。因此，當(dāng)事人可在合同中約定由納稅義務(wù)人以外的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)稅費(fèi)。

參考最高人民法院(2007)民一終字第62號(hào)民事判決書，最高人民法院公報(bào)案例(2008年第3期)。但是該合同約定并不影響稅收征管法律關(guān)系中納稅義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)。

2.除非合同交易事項(xiàng)可能涉及的稅費(fèi)種類及金額已完全具體確定，有關(guān)稅費(fèi)的負(fù)擔(dān)應(yīng)設(shè)置兜底條款，以免遺漏。

3.如有必要，可約定納稅義務(wù)人在依法納稅后，向合同約定的相應(yīng)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)者的追償權(quán)。

六、質(zhì)量責(zé)任條款

1.《合同法》對(duì)于有關(guān)質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定較為簡略

《合同法》第111條、第155條。，應(yīng)根據(jù)委托人之實(shí)際需要特別設(shè)定，并應(yīng)注意與付款條件的配合，以便控制交易中的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。

2.《合同法》對(duì)于買方的拒收權(quán)設(shè)置的行使條件較為嚴(yán)格且不確定

《合同法》第148條。。為保護(hù)買方利益，可另行約定拒收條件。

3.如有必要，可一并約定質(zhì)檢機(jī)構(gòu)、檢材取樣和送檢方式，以及檢測費(fèi)用的承擔(dān)等內(nèi)容。

4.《合同法》規(guī)定的檢驗(yàn)期間制度，主要是為了保護(hù)賣方利益而設(shè)置的。超過檢驗(yàn)期間，收受合同標(biāo)的一方未提出異議的，將視為交付時(shí)標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量無瑕疵，買受人不再享有相應(yīng)的瑕疵責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。為保護(hù)買方利益，應(yīng)力爭約定較長的檢驗(yàn)期間，但一般不應(yīng)超過兩年;有質(zhì)量保證期的，不應(yīng)超過該質(zhì)量保證期。

5.合同約定質(zhì)量保證金的，可同時(shí)約定：

(1)質(zhì)量保證金的退還條件、退還期限和退還方式;

(2)質(zhì)量保證金可予扣除的情形及扣除的方式;

(3)質(zhì)量保證金可不予退還的情形。

6.有關(guān)質(zhì)量責(zé)任，可根據(jù)具體情形約定專項(xiàng)違約金。基于同一違約行為及損害結(jié)果，該專項(xiàng)違約金與上述質(zhì)量保證金不能并用。

7.合同約定質(zhì)量保證期的，應(yīng)同時(shí)約定賣方在質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務(wù)和責(zé)任。即使買方未在檢驗(yàn)期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，買方仍有權(quán)要求賣方承擔(dān)上述質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務(wù)和責(zé)任。

五、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款

1.《合同法》未將合同標(biāo)的之質(zhì)量瑕疵與“標(biāo)的與合同描述不符”區(qū)分對(duì)待。

例如，標(biāo)的物本身的質(zhì)量合格，但標(biāo)的物的種類與合同約定不符。

2.約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)盡可能具體、明確、可操作、可證明。除非有特別需要，通常應(yīng)保持與下列質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之間的協(xié)調(diào)一致：

(1)國家規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);

(2)出賣人提供的有關(guān)標(biāo)的物的質(zhì)量說明;

(3)在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn);

(4)以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。

3.采用樣品買賣方式的，應(yīng)在合同中對(duì)樣品的封存方式及封存時(shí)間等進(jìn)行說明，以便確定該封存樣品與合同之間的聯(lián)系。

4.合同訂立時(shí)尚不能具體確定的，應(yīng)約定確定之方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進(jìn)行確定。

四、數(shù)量條款

1.標(biāo)的數(shù)量，應(yīng)盡可能具體、明確、可操作、可證明;并應(yīng)一并考慮約定：

(1)計(jì)數(shù)(量)之方式;

(2)計(jì)數(shù)(量)之依據(jù);

(3)計(jì)數(shù)(量)之程序;

(4)計(jì)數(shù)(量)的證明及其形式要求。

2.合同訂立時(shí)尚不能具體確定數(shù)量的，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進(jìn)行確定。

三、標(biāo)的條款

1.標(biāo)的描述應(yīng)盡可能具體、明確，可操作，可證明。

2.合同訂立時(shí)尚不能具體確定的信息，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式進(jìn)行確定。

3.合同標(biāo)的不明確，可能導(dǎo)致合同不成立;合同標(biāo)的之范圍、要求描述不清，極易發(fā)生爭議。

二、定義條款

1.定義條款，旨在對(duì)合同中較為復(fù)雜的或可能發(fā)生歧義的詞語賦予明確的含義，以便在合同中準(zhǔn)確、一致的表述。

2.被定義的詞語，不應(yīng)超出其在該合同語境下語義解釋的合理范圍。

3.定義條款，常設(shè)置在合同中的下列位置：

(1)合同正文首部，常為合同第1條或第2條;

將“合同當(dāng)事人條款”作為合同正文的第1條時(shí)，“定義條款”常為第2條。

(2)合同正文后部;

(3)作為合同定義附件。

4.設(shè)置定義條款時(shí)，需注意：

(1)定義條款應(yīng)僅限于解釋特定詞語的含義，不應(yīng)涉及當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;

(2)通常含義足以清晰表達(dá)的，不必定義;

(3)經(jīng)過定義后的詞語，在合同中應(yīng)通篇一致，并可以特別的字體或格式(如下劃線)表明其在合同中是被特別定義的詞語;

(4)需定義的詞語較少的，可采用附帶解釋、括號(hào)解釋等方式處理，不必專設(shè)定義條款。

(1)一方就與合同交易事項(xiàng)有關(guān)的事實(shí)作出陳述;

(2)該方保證合同訂立時(shí)上述事實(shí)的真實(shí)性;或一并保證上述情形在特定期間內(nèi)持續(xù)處于其所陳述的狀態(tài);

(3)該方違反上述義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以及合同相對(duì)方的救濟(jì)方式。

2.此類條款旨在減少或控制當(dāng)事人之間因合同交易事項(xiàng)的信息不對(duì)稱帶來的交易風(fēng)險(xiǎn)。

例如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓人通常無從確證目標(biāo)公司是否存在未曾披露的債務(wù)，或目標(biāo)公司在股權(quán)交割之前是否會(huì)再發(fā)生其他變故。

在很多時(shí)候我們?cè)谶M(jìn)行合同的簽訂以及合同的履行義務(wù)的時(shí)候就是需要進(jìn)行很多的條款審查才能確定是否能夠簽訂合同以及履行合同義務(wù)，在審查條款的時(shí)候必須注意以上律霸網(wǎng)小編為大家列出來的內(nèi)容才可以進(jìn)行處理！希望以上知識(shí)能夠幫助到大家，如果您還有任何疑問，歡迎在本網(wǎng)進(jìn)行律師咨詢。