對(duì)異常格式條款不得訂入合同的理解，可以從認(rèn)定和效果兩方面入手，其中認(rèn)定包括原因和標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于相對(duì)人沒有預(yù)見的可能性，相對(duì)人不可能預(yù)見該條款會(huì)出現(xiàn)在格式合同中;標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)相對(duì)人為什么沒有預(yù)見可能性的解釋，即將相對(duì)人作為磨滅個(gè)性特征的社會(huì)一般人，從一般人的認(rèn)識(shí)水平和異常條款涉及的具體交易的性質(zhì)、目的來看，條款存在于格式合同中是社會(huì)一般人不可能普遍預(yù)見和認(rèn)同的;效果就是異常格式條款被視為未訂入合同，對(duì)雙方當(dāng)事人不發(fā)生拘束力。

一、異常格式條款的認(rèn)定

異常條款成為了要約承諾締約理論的例外，系屬格式合同的本質(zhì)特征使然。格式合同的要約具有廣泛性，其是向公眾或者所從事領(lǐng)域的眾多消費(fèi)者發(fā)出，其條款經(jīng)過了較長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)運(yùn)用與實(shí)踐后得以總結(jié)出來，內(nèi)容方面一般具有完整性、定型性、客觀性和科學(xué)性的特點(diǎn)。正因如此，相對(duì)人一般認(rèn)為，既然這么多人接受了此格式條款，說明它是合理的，這雖是相對(duì)人的盲目信賴，但也應(yīng)該認(rèn)為是一種正常的期待。但異常條款卻成為了否定此種期待的當(dāng)頭棒喝和意外驚恐，其所設(shè)定的相對(duì)人的權(quán)利和利益少于正常預(yù)期，所設(shè)定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)超出了正常預(yù)期。之所以如此，唯因格式合同具有唯一性特征，其是一方當(dāng)事人基于其獨(dú)占利益而擬定或者是維護(hù)一方當(dāng)事人的獨(dú)立利益而擬定，其維護(hù)壟斷方利益的傾向概莫能外。可以說，格式合同從來不是為了相對(duì)人的利益而制定的，其誕生于壟斷方利益的土壤，雖則其上也開出了有利他人、有利交易、有利社會(huì)的花朵。異常條款的出現(xiàn)就是制定方明目張膽或偷梁換柱地實(shí)踐自身利益的必然結(jié)果，對(duì)此偷偷摸摸的行為，相對(duì)人一般難以發(fā)現(xiàn)，更勿論預(yù)見，因此也不應(yīng)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效力，異常條款由此不得訂入合同。

判斷某一條款是否為異常條款需要考慮的因素，有不同的學(xué)說，德國(guó)學(xué)界認(rèn)為應(yīng)考慮：異常的程度、明示的方法、隱藏的方法。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)界認(rèn)為有六點(diǎn)判斷因素應(yīng)考慮：條款所含內(nèi)容、條款所用語(yǔ)言、條款的上下文、字體的大小、是否有特殊標(biāo)志、條款是否針對(duì)異常人。《國(guó)際商事合同通則》第2.20條第(2)項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)考慮到該條款的內(nèi)容、語(yǔ)言和表達(dá)方式。我國(guó)學(xué)界對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)表述為三標(biāo)準(zhǔn)說：條款的內(nèi)容是否背離相對(duì)人所期待的交易目的、外形上條款的語(yǔ)言或表達(dá)方式是否清楚明白、程序上使用人是否盡到了提醒相對(duì)人注意的義務(wù)。綜合上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從相對(duì)人和制定人兩個(gè)視角來評(píng)判：從相對(duì)人角度需考慮相對(duì)人作為一般人對(duì)該條款的預(yù)見能力，該條款給相對(duì)人帶來的損害后果;從制定人的角度需考慮制定人在該條款中所采取的語(yǔ)言或表達(dá)方式、該條款提請(qǐng)注意義務(wù)的履行程度來判定是否為異常條款。

二、異常格式條款的法律評(píng)價(jià)

對(duì)是否為異常條款進(jìn)行認(rèn)定后，就涉及異常條款的法律評(píng)價(jià)問題。因?yàn)橄鄬?duì)人的盲目信任和制定人的刻意欺瞞，相對(duì)人不可能預(yù)見異常條款會(huì)出現(xiàn)在格式合同中，如果要求相對(duì)人對(duì)此異常條款盡到注意義務(wù)，并提出異議，不然該條款就視為訂入合同，對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律上的拘束力，是相當(dāng)不公平的。對(duì)此意料之外的不公平現(xiàn)象必須進(jìn)行法律的規(guī)制和干預(yù)，將異常條款排除于格式合同之外，以平衡當(dāng)事人之間的強(qiáng)勢(shì)地位與附從地位之不平等性，給相對(duì)人于“要么接受、要么走開”之外一個(gè)排除項(xiàng)的主動(dòng)選擇權(quán)。

在司法實(shí)踐中，經(jīng)常可以窺見異常格式條款躲躲藏藏的身影，異常條款的制定人一般是不會(huì)提請(qǐng)注意并明確說明的，因此異常條款出人意料且難以被接受。

在新興的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同糾紛案件中，賣方常常以己方發(fā)貨作為合同成立的要件，并以格式條款的形式將其登載于網(wǎng)店頁(yè)面中。此時(shí)，賣方促銷信息作為要約邀請(qǐng)，買方所提交的訂單以及付款作為要約，賣方發(fā)貨行為才成為承諾。作為網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的買方，是難以預(yù)見自己付了款的交易是沒有成立的，其付出的金錢及機(jī)會(huì)成本可能被忽略掉，因此，此條款是明顯的異常條款，不應(yīng)視為訂入了合同。當(dāng)然，如果買方明確同意為例外。

銀行卡糾紛中的全額罰息條款，是指在還款最后期限超過之后，無(wú)論當(dāng)月信用卡是否產(chǎn)生了部分還款，發(fā)卡行都會(huì)對(duì)持卡人按照總消費(fèi)金額計(jì)息。可以設(shè)想，幾乎沒有消費(fèi)者會(huì)同意對(duì)自己已經(jīng)還款的部分計(jì)息，所謂的全額罰息條款除了出人意料，也是難以令人接受的，此異常條款不能認(rèn)定為訂入合同。

還如居間合同中無(wú)條件支付傭金的條款、房屋買賣合同中付清首付款后再簽合同的條款等，均屬于格式合同相對(duì)人難以預(yù)見和難以接受的異常條款，在司法實(shí)踐中應(yīng)考慮以其不訂入合同為宜。

作者：晏芳

(作者單位：西南政法大學(xué))

來源：人民法院報(bào)