預期違約，又稱先期違約，是指在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。它是英美法獨有的制度。預期違約在傳統英美法體系中形成了明示預期違約和默示預期違約兩種形態。

所謂明示預期違約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

構成明示預期違約，應具備如下條件：

1.合同必須合法有效。如果當事人雙方訂立的合同不具備這一要件，就不能產生當事人雙方所期望的后果，也無所謂“違約”問題。

2.明示預期違約的提出必須在合同有效成立后，到合同履行期屆至前這段時間內。

3.明示預期違約必須明確肯定地向對方提出違約的表示。明確的意思表示，表明預期違約方的預期違約意圖是明確的，而不是含糊不清的。如果他僅僅表示缺乏支付能力、經濟困難或不情愿履行，不構成明示預期違約。肯定的意思表示表明這種表示是最終的表示。

4.必須表示不履行合同的主要義務。預期違約方表示不履行合同的主要義務，既可是口頭的，也可以是書面的。

5.明示預期違約無正當理由。這里所指的無正當理由指的是預期違約方沒有免責事由，而不是指預期違約方有過錯。

筆者認為，一般來講，下列理由屬于正當理由①：

（1）債務人享有法定解除權，如債權人已構成違約等；

（2）合同具有無效的因素，債務人要求宣告合同無效；

（3）債務人因合同具有顯失公平、重大誤解等原因而享有撤銷權；

（4）合同關系自始不存在或條件不成就，如一方誤認為合同已成立，實際上因為雙方尚未達成協議，因而不成立；

（5）債務人享有抗辯權，如享有先訴抗辯權、同時履行抗辯權等。

需要指出的是，對于債務人能夠履行，無正當理由預期明確表示拒不履行的情況，學者們一致認為屬于明示預期違約的調整范圍；但是對于無正當理由，但卻預期明確表示履行不能的情況，是否屬于明示預期違約的范圍，卻不無爭議。筆者認為，導致預期不能履行的原因很多，如果其理由是正當的，如因不可抗力、重大誤解、欺詐等原因所致，那么此種預期不能履行沒有正當的理由，也就是說預期違約方無免責事由，債權人的權益受到非法損害，此種預期不能履行就屬于明示預期違約的范疇，以便于對債權人提供充分的法律救濟。有的學者認為，預期違約須以違約方主觀上有過錯為其構成要件。筆者認為，這種觀點是欠妥的，因為在一些合同關系中，債務人主觀上雖沒有過錯，但仍應負違約責任，即無過錯責任。所謂無過錯責任是僅依債務未完全、準確得到履行這一事實，不考慮債務人實際上有無主觀過錯，即可責成債務人賠償債務不履行所造成的損失的制度。

所謂默示預期違約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。一般認為，默示預期違約有以下幾個構成要件：

（1）合同必須合法有效。

（2）一方當事人的預見必須在合同有效成立后至另一方當事人履行期屆滿前這段時間內。

（3）預見的內容必須是對方將不會或不能履行合同的主要義務。

（4）一方當事人的預見必須是合理的。

關于合理的標準，美國《統一商法典》和《合同公約》規定得不盡相同。《統一商法典》第2—609條規定：“有合理的理由認為對方不能正常履約”。所提出的理由是否合理“應根據商業標準來確定”。這是一條彈性比較大的條款，是美國幾百年來市場經濟、商業交易規則以及信用制度高度發達的結果。而我國社會主義市場經濟才剛剛起步，商業交易規則還沒有很好確立，信用制度才剛萌芽，在此情況下，如照抄英美法“合理理由”標準，在我國必然行不通。《公約》第71條規定：“①如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分義務，一方當事人可以中止履行義務；（a）他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或（b）他在準備履行合同或履行合同中的行為。②如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據；③中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對其下義務提供充分的保證，則其必須繼續履行義務。”筆者認為，《合同公約》的規定是可行的，這是因為其規定了三個客觀標準。雖然標準的判斷人是債權人，難免摻雜其主觀成份，但這里用了“顯然”、“嚴重”等限定詞來限制當事人的主觀成分，且如果債務人及時提供充分的履約保證，債權人仍應恢復履約，所以《合同公約》的規定充分考慮了對合同雙方當事人權益的保護，具有可操作性，是值得我們借鑒的。

（5）對方沒有明確表示其將來不會或不能履行。

（6）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

這里所說的“保證”，指的廣義上的保證，不一定必須是物保或人保，只要是足以使債權人消除對債務人有可能違約的疑慮的任何保證，都是充分保證。一項保證是否充分應由債權人自己決定，即使他人認為該保證是不充分的，但債權人認為已經充分，則應認為已經足夠，法律不應多加干預。如果債務人提供的保證，在一般人看來已經足夠，而債權人向債務人提出不合理的要求，債務人應有權予以拒絕。履約保證應在合理的期限內以書面方式做出。對于這個合理的期限，筆者認為，由法律規定一個最長期限是比較可行的，它有助于減少紛爭，促使爭議盡快解決。

（7）默示預期違約方主觀上有過錯。

這一構成要件顯示了默示預期違約的局限性，它把默示預期違約的構成要件與責任的構成要件混同，即默示預期違約就意味著要承擔責任。它們所講的默示預期違約的構成要件實際上是承擔默示預期違約責任的要件，這種落實默示預期違約責任的方法屬于一步到位式的，它把兩種復雜的問題攪在一起，不利于分清和說明問題，更重要的是，它把不應承擔責任的情形排除出了默示預期違約的范圍，這樣，在一方當事人主觀上無過錯但在將來確實不能或不會履約的場合，另一方當事人就不能采用默示預期違約規則以求救濟，這顯然是不利于維護債權人利益的，因為在這種情況下，債權人只能聽任對他不利的情形的發展，而不能在履行期屆至前從合同關系中擺脫出來，以減輕損失，所以以主觀過錯為默示預期違約的構成要件是有違效益原則的。筆者認為，不應將主觀過錯作為默示預期違約的構成要件，對此問題的處理方法應分兩步走，首先確定是否構成默示預期違約，其次才為是否構成責任。判斷默示預期違約所依據的只能是客觀情況，即客觀上是否有不能或不會履行合同的可能，至于主觀上是否有過錯只能涉及是否承擔責任及如何承擔責任的問題，這種認識有利于辯明問題，同時也合乎效益原則。