利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的非法經(jīng)營(yíng)犯罪，反映出當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的非法牟利特征突出，組織鏈條明顯。《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第七條規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪的行為方式和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等問題。

1、“違反國(guó)家規(guī)定”的理解

《解釋》第七條規(guī)定的認(rèn)定行為人“違反國(guó)家規(guī)定”的依據(jù)，主要是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。依照《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施該決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度，未取得國(guó)家有關(guān)部門的許可，不得從事互聯(lián)網(wǎng)有償信息服務(wù)。當(dāng)前，一些“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”以營(yíng)利為目的提供非法刪帖服務(wù)，或者明知是虛假信息而提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場(chǎng)管理秩序，屬于未經(jīng)國(guó)家許可，“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)”中“等服務(wù)活動(dòng)”的情形。

2、“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定

當(dāng)前，一些“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”、“營(yíng)銷公司”通過在信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行信息炒作、發(fā)布不實(shí)信息等方式，吸引公眾關(guān)注，進(jìn)而牟取非法利益。這種以營(yíng)利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)的行為，實(shí)際上是為誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假信息的手段、平臺(tái)，擴(kuò)大了信息網(wǎng)絡(luò)上虛假信息的影響范圍。不僅擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，而且破壞了市場(chǎng)管理秩序，是當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)上種種亂象的重要推手，具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。對(duì)于個(gè)別網(wǎng)民并非專門從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是偶爾一兩次幫助他人發(fā)帖，并收取一定費(fèi)用的，即使數(shù)額達(dá)到了《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般也不宜認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”。

3、利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪的行為方式

《解釋》第七條規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪的兩種行為方式：一是通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù);二是明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。對(duì)于通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供刪除信息服務(wù)的，《解釋》不要求行為人明知所刪除的信息為虛假信息。當(dāng)前一些“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”的主要業(yè)務(wù)是“刪帖”業(yè)務(wù)，但刪除的信息中有相當(dāng)一部分是廣大網(wǎng)民發(fā)布的真實(shí)信息。國(guó)家依法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶合法的信息交流活動(dòng)，這屬于信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場(chǎng)管理秩序的重要組成部分。行為人以營(yíng)利為目的，有償刪除信息網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的真實(shí)信息，其行為既侵犯了廣大網(wǎng)民的合法權(quán)益，也破壞了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場(chǎng)管理秩序，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。對(duì)于通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供發(fā)布信息等服務(wù)的，《解釋》明確規(guī)定，必須以行為人明知所發(fā)布的信息是虛假信息為前提。如果行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息服務(wù)，但發(fā)布的信息是真實(shí)的，即使收取了一定數(shù)額的費(fèi)用，也不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

4、非法經(jīng)營(yíng)犯罪數(shù)額的認(rèn)定

刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，才構(gòu)成犯罪。“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中主要體現(xiàn)為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額。《解釋》第七條第一款明確了個(gè)人和單位通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即：個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上;單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上。此外，《解釋》第二款還明確了個(gè)人和單位通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，分別是“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的五倍以上。符合該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)依法處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

作者——河南森合律師事務(wù)所劉夏怡律師