一、合法私募與非法集資的界限

(一)合法私募與非法集資的主要區別

1、二者概念的區別

私募基金是依照公司法或者合伙企業法等法律成立的實體企業，同時也是一種利益共享、風險共擔的特定的民間投資方式。資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人。募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。

而非法集資則是刑法規定的一類罪名的集合。具體是指，單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪、擅自發行股票公司企業債券罪、非法經營罪、虛假廣告罪等6個罪名。

從已經發生的案件來看，私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

2、具體表現方式的區別

(1)募集方式。

私募企業只能采取非公開的方式募集，不得公開宣傳、公開推介。而非法集資慣常采用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。

(2)募集對象。

私募基金僅面向特定對象，投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人。而非法集資主要面向社會公眾。

(3)投資額最低標準。

我市明確規定了參與私募基金投資人的投資數額最低標準，機構投資下限1000萬元人民幣，自然人投資下限200萬元人民幣。而非法集資不設投資門檻，所謂“來者不拒”。(4)風險承擔方式。

私募基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定回報。而非法集資的募集人往往千方百計規避風險提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資。

(5)投資人數。

股份制基金投資者人數不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人。而非法集資的投資者人數沒有上限，涉案人數達到數萬人的不占少數。

(二)私募中常見的違規行為及其與非法集資犯罪的界限

合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實施募集資金的行為。關鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。

目前私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報、違規管理使用基金、隱瞞風險及虛假披露信息等五種行為方式。

1、募集中宣傳范圍與宣傳對象失控轉化為“公開宣傳”通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實踐中，私募經理或營銷人員多采用網絡宣傳(包括制作私募基金網站)、口口相傳、親友互傳、講座、研討會等形式進行宣傳，有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金。

其中，講座、研討會是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開宣傳目前并無明確定義，如果同時違反了私募人數限制、最低出資標準、不得允諾固定回報等規定，則能夠認定為“公開宣傳”。

如果采用上述方式，發起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行為特征，進而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2、代持股中實際投資人數超限涉嫌向不特定對象募集資金

代持股是指一名投資人為了達到200萬元或1000萬元的最低出資標準，集合多個投資人的資金參與私募。這是我市有關私募基金合規運營中所禁止的行為。但目前私募領域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現象較為普遍。

實踐中，一些私募發起人為了獲取注冊，安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者，采取代持股的方式進入企業股東，而代持人可能持有數十甚至數百名投資者的資金。這種行為給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險。

一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能。

3、變相允諾給付固定回報涉嫌非法吸收公眾存款

承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實踐中，有些私募發起人在融資難的背景下，為了擴充資本，往往視法律的禁止性規定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現為，不明確約定給予固定回報，而是采取向投資人展示基金的過往回報業績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式是“承諾給付固定回報”的變相實施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。