新公司法中股東代表訴訟制度

新公司法第一百五十二條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”

該條款規定了有關股東代表訴訟制度的內容，是新公司法修改的一大亮點。所謂股東代表訴訟又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其他權利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。這一制度對于我國的司法實踐來說是一種新的嘗試，所以在具體操作中理所當然會出現新的問題以待進一步明確。

首先，上述條款中都是規定股東“可以書面請求……”那么對于這個“可以”我們應該如何理解呢？它究竟屬于強制性條款還是任意性條款？由于新公司法的立法理念之一便是提倡公司意思自治原則，所以有人可能會這樣理解：股東代表訴訟制度本身是由于公司的董事、監事、高級管理人員甚至是控股股東，違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失，且公司怠于向侵害者提起訴訟而使其他小股東利益受損或者可能受損時，由小股東代表公司提起的訴訟。從訴訟本身的利害關系方看它是股東及公司之間的一種內部糾紛，應置于公司自身來解決，而不宜有司法機關的介入。這樣不僅會提高效率還能免于司法資源的浪費。表面上看這種理解確有其合理之處，但是出于對股東代表訴訟制度特殊性的思考，我們應做進一步分析。股東代表訴訟制度設立的初衷是為了保護小股東的利益，在整個訴訟程序中小股東是處于弱勢地位的。正是因為其權益極易受到控股股東及公司高級管理人員的侵害，才為小股東設立這一權利，以求維護公司內部不同利益主體之間的平衡。如果這一制度只是作為公司內部的一種任意性自治機制，那么它本身的設計目的也就蕩然無存了。小股東依舊處于被動狀態，他們的這種訴訟權利只是紙上談兵，并無實效。可見對于小股東利益的保護還應突破公司自治這個包圍圈，適度司法干涉，以求真正達到所有股東的實體及程序利益平衡。因此股東派生訴訟這一制度宜理解為強制性規范。

其次，該條款對提起訴訟的股東的資格也做了規定，需持有公司股份達一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。那么因繼承、接受贈予或司法判決的執行等民事行為和法律行為成為公司股東的，依據民法及公司法的相關規定，也應該有訴訟權利，而且對于該民事事實行為或法律行為發生前和發生后的不法侵權事項均可提起訴訟，這是其一。其二，股東通過股份轉讓、收購等取得公司股份的，也應同樣享有訴訟權利，但其是否對取得股份前后的有關侵權事項均可提起訴訟呢？筆者認為，該股東在接受轉讓或收購之前應對公司的經營狀況、資信程度等予以調查，若經調查仍同意受讓股份的，除非事后發現在轉讓時公司、董事會、控股股東對受讓方存在欺詐行為，受讓股東不得對其受讓前的有關侵權事實提起派生訴訟。

第三，在股東代表訴訟制度的司法實踐中，涉及到三方當事人利益：股東、公司、侵權行為人。那么在訴訟關系中各當事人之間的法律程序關系即訴訟地位該如何定位？股東是公司的出資人，也是公司最終利益的享有者。這就決定了公司的命運與股東息息相關，在公司利益由于他人的不法行為而遭受侵害時，股東的利益必然會受到間接的威脅，自然股東會竭盡全力維護自身的利益。股東是一方終局者，整個派生訴訟程序是由股東的申請而啟動的，所以股東在訴訟中應該處于原告的地位。但股東的派生訴訟顧名思義是由股東代替公司向侵權行為人提出的，其訴權是來源于公司的，股東積極啟動訴訟程序的目標是恢復公司的利益進而維護自身的利益。在派生訴訟中提起訴訟的股東與侵權行為人之間的法律地位是平等的，按照一般民事訴訟程序股東需就其提起訴訟的侵權事實與后果向法庭負舉證責任。但是在股東代表訴訟中具有其特殊性。提起訴訟的股東本身是利益受損的中小股東，他們在公司中處于相對弱勢地位，再者他們的訴訟代表權是由于公司利益受損時那些控股股東或公司高級管理人員不愿提起訴訟而由他們代替公司提起的。所以在整個訴訟的起因與過程當中他們都處于被動的狀態，如果再讓這些中小股東擔負舉證的責任，豈非難上加難？因為在這種情況下，公司是受控于大股東或高層管理人員的，很多證據都掌握在他們手中，所以小股東不可能自如的取得重要信息，即使可以也可能會被控制者轉移、修改甚至銷毀。如果規定提起訴訟的股東負舉證責任，對于他們來說顯然是不公平的，而更宜適用舉證責任倒置，由被告負舉證責任證明自己沒有實施侵害行為，或侵害結果與自己沒有因果關系。