一、本法概述

　　(一)立法狀況

　　《指導外商投資方向規定》是一個典型的產業政策法規。產業政策法是一國有關規劃、誘導和干預產業的形成、發展的經濟政策及其制訂、實施等的法，主要是指促進產業結構合理化的法。其目的在立足于市場機制，運用經濟杠桿和經濟手段，促進資源的合理配置和產業結構的動態調整，實現國民經濟持續、快速、健康的發展。

　　隨著改革開放的深化，指令性計劃式微，早在黨“十三大”報告中就提出：“計劃管理的重點應轉向制定產業政策，通過綜合運用各種經濟杠桿，促進產業政策的實現。” 也就是說，國家的規劃和計劃，將主要通過產業政策來實現，而在法治國家，產業政策也需在法治的條件和框架內貫徹實施，產業政策法的作用將日益突出。

　　從產業結構調整的角度看，我國將以五種加以推動和實現：一是支持性產業政策。即對有利于提高國家競爭能力、對產業升級能夠起重要作用的特定的產業、企業和產品，通過注入資本金、財政貼息、發行債券、債轉股等手段來支持其發展。二是鼓勵性產業政策。對于國家鼓勵的傳統產業改造，以及成長性的戰略產業和戰略產品，在一定時期內，用減免稅收的辦法鼓勵其發展。 三是競爭性產業政策。除了涉及國家安全、自然壟斷、提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業外，將大多數行業、企業和產品都納入市場競爭的范圍，在投資稅收政策、技術質量標準、競爭法和市場信息服務等方面創造公平、公正和透明的競爭環境，實現優勝劣汰。四是限制性產業政策。對污染環境、技術水平落后、嚴重供大于求的產業實行限制性產業政策，促使其淘汰。五是保護性產業政策。針對農業和服務業這兩個國際競爭能力較弱的產業，特別是針對一些幼稚產業，可以實施既不違背世貿組織法律框架，又能顧及我國產業安全，保護幼稚產業以及農業和服務業發展的產業政策。

　　鑒于產業政策法具有較強的政策性征，它并不宜系統地編纂立法的，但是有關的法律法規為數不少。

　　1997年，國家計委、經貿委和外經貿部聯合發布了《外商投資產業指導目錄》，后經修訂，該目錄及附件由國務院于2002年批準實施。《指導外商投資方向規定》也是國務院于2002年頒行的，它將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，鼓勵類、限制類和禁止類列入《外商投資產業指導目錄》。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。

　　因此，《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》及其附件，是一個系統的相互配合的產業政策法規群，學習的時候應該融會貫通，不可顧此失彼。

　　(二)關聯法規闡釋

　　1、《外商投資產業指導目錄》

　　目錄中規定的鼓勵外商投資的產業包括：農、林、牧、漁業;采掘業;制造業;電力、煤氣及水的生產及供應業;水利管理業;交通運輸、倉儲及郵電通信業;批發和零售貿易業;房地產業;社會服務業;衛生、體育和社會福利業;教育、文化藝術及廣播電影電視業;科學研究和綜合技術服務業;產品全部直接出口的允許類外商投資項目。

　　限制外商投資的產業包括：農、林、牧、漁業;采掘業;制造業;電力、煤氣及水的生產及供應業;交通運輸、倉儲及郵電通信業;批發和零售貿易業;金融、保險業;房地產業;社會服務業;衛生、體育和社會福利業;教育、文化藝術及廣播電影電視業;科學研究和綜合技術服務業;國家和我國締結或者參加的條約規定限制的其他產業。

　　禁止外商投資的產業包括：農、林、牧、漁業;采掘業;制造業;電力、煤氣及水的生產及供應業;交通運輸、倉儲及郵電通信業;金融、保險業;社會服務業;教育、文化藝術及廣播電影電視業;其他行業;國家和我國締結或者參加的條約規定禁止的其他產業。#p#分頁標題#e#

　　以上相同類別中各自包括的具體內容是不同的，這在學習時需要參考具體條文。同時，《外商投資產業指導目錄》附件對于鼓勵類和限制類的外商投資產業的具體投資比例、投資方式和投資開放時間表，依具體行業領域的不同分別作了規定。

　　2、《中小企業促進法》

　　該法是一部重要的產業政策立法，2002年由九屆全國人大常委會第28次會議通過，2003年1月1日起施行。該法共七章四十五條，其中第一章為總則，第二章為資金扶持，第三章為創業扶持，第四章為技術創新，第五章為市場開拓，第六章為社會服務，第七章為附則。

　　為了理解和貫徹《中小企業促進法》的各項規定，以下關聯法規也是值得注意的，大致有：《國務院關于在國有中小企業和集體企業改制過程中加強金融債權管理的通知》(1998年);《國務院辦公廳轉發科學技術部、財政部關于科技型中小企業技術創新基金的暫行規定的通知》(1999年);《國務院辦公廳轉發國家經貿委關于鼓勵和促進中小企業發展若干政策意見的通知》(2000年);《中國人民銀行關于進一步改善對中小企業金融服務的意見》(1998年);《國家經濟貿易委員會關于建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》(1999年);《科學技術部、財政部關于科技型中小企業技術創新基金的暫行規定》(1999年);《關于培育中小企業社會化服務體系若干問題的意見》(2000年);《關于加強中小企業技術創新服務體系建設的意見》(2000年);《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》(2001年)，等等。

　　3、其他相關法規

　　要比較完整地了解產業政策法的情況，以下關聯法規也是值得關注的：《90年代國家產業政策綱要》(國務院1994年頒行);《汽車工業產業政策》(國務院1994年印發);《水利產業政策》 (國家計委1997年發布);《對外合作開采海洋石油資源條例》(國務院1982年制定，2001年修訂);《對外合作開采陸上石油資源條例》(國務院1993年制定，2001年修訂);《外商投資電信企業管理規定》(2001年);《中西部地區外商投資優勢產業目錄》(國務院2000年批準發布);《外商投資電影院暫行規定》(2000年)，等等。

　　二、法條闡釋

　　(一)《指導外商投資方向規定》第1、2、3、12條(目的、依據、制定和修改權限、適用范圍等)

　　1. 關聯理論

　　該四條涉及產業政策法的一般原理。關于產業政策法，前面已有定義。其中產業的概念，是隨著社會經濟生活和人們的認識水平的發展而不斷變遷的。“產業”一詞，最早由重農學派提出，當時主要指農業。資本主義大生產出現以后，產業主要指工業，而在20世紀50年代以后，服務業和各種非生產性的產業迅速發展，使產業的內涵隨之發生了變化，即產業不僅指物質生產部門，而且指所有從事經營活動并提供同一類產品或勞務的企業群體。有學者認為，“所謂產業，簡單地說，是生產性企業、行業、部門的總稱”。 概言之，產業的內涵是所有從事生產經營活動并提供同一產品或勞務的企業群體、行業、部門，外延是某類企業群體、行業和部門。可見，產業涉及到了微觀的企業組織、宏觀的國民經濟各部門、中觀的各行業，它是宏觀和微觀相融合的經濟關系。

　　其次涉及產業政策的概念，爭論頗多。改革開放以后我國最早使用產業政策一詞，是在國民經濟和社會發展“七五”計劃中。有學者認為，產業政策是用來改進經濟的供給潛力，即促進經濟增長，提高勞動生產率，增強競爭力的一切政策手段。 也有學者指出，產業政策是指政府以促進經濟發展為目的，對資源配置和利益分配進行干預，對企業行為進行某些限制和誘導，從而對產業發展方向施加影響的各種政策措施和手段的總和。 還有一種解釋是把產業結構政策稱為產業政策，這是最狹義的產業政策定義。 應當認為，產業政策是有廣義、中義和狹義之分的，因為產業政策有層次和范圍之分。廣義的產業政策從國家整體層面界定，包括產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策、產業布局政策和其他產業政策;其中具有突出意義、最能反映產業政策特點的，則是以產業結構政策為核心展開的各種產業政策。#p#分頁標題#e#

　　產業政策法的概念本身，就體現了政策和法在經濟領域無時無處不在的互動關系。產業政策法是產業政策法治化的產物和結果，它具有產業政策的制定、實施和監督主體的法律化，主體行為可問責，行政主導和司法審查作為最終救濟手段(這時入世給中國社會帶來的一個顯著進步和好處)相結合等特征。

　　2. 規范闡釋

　　本規定的目的，就是要在外商投資領域內實現國家的產業政策目標，以因勢利導、揚長避短，合理地利用外資為我國產業結構的優化和升級服務。

　　關于本規定的適用范圍，它適用于在我國境內投資舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的項目以及其他形式的外商投資項目。另外，依據本規定第16條，華僑和港澳臺資雖然不屬于外商投資的范疇，但又與一般的內國投資有著明顯的區別，為了鼓勵華僑和港澳臺到大陸投資經營，對于他們投資經營的產業項目，比照本規定執行。

　　產業政策法乃是產業政策的法治化，具有相當強的政策性和經濟性，其制定權主體與一般的民事刑事等基本法律相區別，大都為職能管理部門和具體行業主管部門，當然也不排除由國家權力機關制訂《中小企業促進法》這樣的法律。根據規定第3條，國家發展和改革委員會會同國務院有關部門根據本規定和國家經濟技術發展情況，定期編制和適時修訂《外商投資產業指導目錄》，經國務院批準后公布。這也可以說是對產業政策立法主體特征的一種解讀。

　　《外商投資產業指導目錄》是指導審批外商投資項目的依據，本規定第12條規定，“外商投資項目按照項目性質分別由發展計劃部門和經貿部門審批、備案;外商投資企業的合同、章程由外經貿部門審批、備案。其中，限制類限額以下的外商投資項目由省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府的相應主管部門審批，同時報上級主管部門和行業主管部門備案，此類項目的審批權不得下放。屬于服務貿易領域逐步開放的外商投資項目，按照國家有關規定審批。涉及配額、許可證的外商投資項目，須先向外經貿部門申請配額、許可證。法律、行政法規對外商投資項目的審批程序和辦法另有規定的，依照其規定。”誠如本規定將外商投資項目依據其對國民經濟的不同作用和影響劃分了四個不同的類別，不同類別產業項目的審批機關或部門也是不一樣的。另需注意的是，上述規定中的經貿部門和外經貿部門在新一輪機構改革中已合并成商務部了。

　　3. 關聯案例及其法律適用

　　麗斯美容店無照經營案。 臺商王×欲開辦一家名為“麗斯”的美容店，在申請辦理工商登記時被告知：外商不能經營此業，要辦也只能與國內人士合資，并事先取得衛生部門的許可。王×遂與一位朋友、大陸居民小趙一起，租下一間鋪面，并與法國某美容連鎖公司簽訂了特許經營合同，向其交付特許經營加盟費，按照法國公司已經通過的ISO9002認證標準，對鋪面進行裝修，并辦妥衛生部門和消防部門的批文。當他們準備就緒，到工商行政部門辦理營業執照時，卻正值當地“掃黃打非”，新辦美容店“一律停止”。至此，王×為籌辦該店，已放棄原先的工作，并投入巨資，每月還得交租金、給美容師發工資等，情急之下便擅自營業。不久，在“清理無照經營聯合行動”中，“麗斯”美容店被查封，王×被氣得生病住院。隨后工商局稱沒有“指標”，拒絕給美容店辦理營業執照，但又稱有執照可供“租用”，盡管名稱和經營地點不一致，也“保證沒有問題”。王×無奈只好每月花不菲的“牌照費”“租用”營業執照經營，果然相安無事。

　　本案涉及產業政策與企業設立登記的關系問題。如上所述，臺商投資比照外商投資，其投資經營美容美發業，應按照有關外商投資的產業政策和審批權限，報請有關部門批準，這是一種市場準入控制。問題在于，工商行政管理部門依法并無執行產業政策、實行市場準入控制的功能，它應該配合好產業政策執法部門落實產業政策，對需要依產業政策法進行審批而未依法(包括未依合法程序)獲得批準的，不能準予企業設立登記，反之則必須準予登記，否則有關工商行政管理機關和直接責任人員應當承擔相應的法律責任。王×和小趙開設麗斯美容店，依法獲得了衛生行政部門的批準，也即依國家產業政策獲準“市場準入”，當地工商局即使因“掃黃打非”一時不能準予登記，也不得長時間拖延不辦，更不能違法亂紀、以權謀私。在此案中，工商局不僅失職，而且徇私舞弊、謀取不當利益，自應依法承擔法律責任。#p#分頁標題#e#