【案情】

原告張某（女）與被告李某（男）經(jīng)人介紹于2002年舉行婚禮同居生活，2007年補(bǔ)辦結(jié)婚登記。雙方婚后，因原告做過(guò)腸結(jié)核手術(shù)導(dǎo)致輸卵管不通，不能生育，于2008年農(nóng)歷十月以夫妻名義共同收養(yǎng)一剛出生的女孩，但一直未辦理收養(yǎng)手續(xù)，也未上戶口。2009年3月，原、被告因感情不合，向法院起訴離婚。雙方都要求共同收養(yǎng)的小孩隨自己生活，并向?qū)Ψ街鲝垞狃B(yǎng)費(fèi)。

【評(píng)析】

編者認(rèn)為對(duì)小孩撫養(yǎng)的問(wèn)題，本案不予處理。理由如下：

一、原、被告與小孩之間的收養(yǎng)關(guān)系未成立。我國(guó)《收養(yǎng)法》對(duì)子女收養(yǎng)關(guān)系的成立規(guī)定了形式要件和實(shí)質(zhì)要件。該法第十五條第一款規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上的人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。”依法進(jìn)行登記是收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件。《收養(yǎng)法》第六條規(guī)定“收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件：（一）無(wú)子女；（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；（三）未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病；（四）年滿三十周歲。”本案中原、被告婚后無(wú)子女，且原告因輸卵管不通不能生育，符合子女收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)性要件，但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養(yǎng)登記，因此收養(yǎng)關(guān)系未成立。

二、原、被告與未經(jīng)登記而收養(yǎng)的小孩不產(chǎn)生父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，父母與子女之間只有存在血親關(guān)系，才能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)。這種血親關(guān)系包括自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定“自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定；養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系”。收養(yǎng)關(guān)系屬于擬制血親關(guān)系，本案中因原、被告與小孩之間收養(yǎng)關(guān)系未成立，他們之間不存在擬制血親。如果法院判決小孩隨某方生活，就等于強(qiáng)制性地施加給其中一方撫養(yǎng)的責(zé)任，而這種責(zé)任的承擔(dān)是沒(méi)有法律依據(jù)的。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，小孩系夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同收養(yǎng)，已經(jīng)形成事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系。對(duì)于這種說(shuō)法，筆者不敢茍同。在《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》頒布實(shí)施前，存在“事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系”這種說(shuō)法，依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第14條規(guī)定“《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方未表示反對(duì)，并與該子女形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的，離婚后，應(yīng)由雙方負(fù)擔(dān)子女的撫育費(fèi)；夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方始終反對(duì)的，離婚后，應(yīng)由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女。”可見(jiàn)事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系只能存在于《收養(yǎng)法》實(shí)施前已經(jīng)形成的收養(yǎng)關(guān)系，在《收養(yǎng)法》實(shí)施以后，公民應(yīng)當(dāng)按照該法規(guī)定，以合法的形式收養(yǎng)子女。原、被告收養(yǎng)小孩是在2008年，該行為產(chǎn)生于《收養(yǎng)法》實(shí)施之后，因此不存在“形成事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系”的說(shuō)法。

三、未經(jīng)登記收養(yǎng)小孩的撫養(yǎng)問(wèn)題不屬于法院的裁判范圍。婚姻家庭案件要解決的是夫妻感情是否破裂，是否應(yīng)當(dāng)離婚以及離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題。原、被告既然與小孩不存在法律上認(rèn)可的父母子女關(guān)系，因此，就談不上子女撫養(yǎng)問(wèn)題。

本案中，原、被告均堅(jiān)持要撫養(yǎng)小孩，可由原、被告自行協(xié)商由符合收養(yǎng)條件的一方收養(yǎng)，并依法進(jìn)行登記。故法院對(duì)未經(jīng)登記而收養(yǎng)小孩的撫養(yǎng)問(wèn)題不應(yīng)作出處理。

 
根據(jù)《收養(yǎng)法》規(guī)定，收養(yǎng)小孩應(yīng)當(dāng)辦理收養(yǎng)登記，未辦理收養(yǎng)登記的收養(yǎng)關(guān)系不成立。本案原、被告與小孩之間的收養(yǎng)關(guān)系既然不成立，且原、被告離婚在即，已不可能再共同撫養(yǎng)該小孩，雙方應(yīng)就小孩問(wèn)題協(xié)商解決，如原告或被告同意自己收養(yǎng)該小孩，應(yīng)當(dāng)去辦理收養(yǎng)登記，且自己承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。如雙方均不愿意收養(yǎng)該小孩，則應(yīng)由雙方共同將此小孩交還送養(yǎng)人或者送交福利機(jī)構(gòu)，故本案不予審理。