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寧波
“假想債務”也是債務
2005年8月，劉某的朋友張某告訴劉某：陳某曾騙取過劉某哥哥1萬元人民幣。劉某即找到其哥證實，其哥講有這么回事，但未講明如何被騙的。后劉某糾集另外三人將陳某非法拘禁2天，并通過陳某家屬索要了1萬元后，將陳某釋放，陳某即報案。經查證，據劉某哥哥講，其因賭博曾輸了1萬元錢給陳某。當時張某在場并告訴劉某哥哥，陳某出老千騙錢。但陳某否認賭博一事。
對被告人劉某的行為如何定性？有意見認為，劉某的行為應定綁架罪。理由是：2000年7月最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定（非法拘禁罪）定罪處罰。但《解釋》適用的前提條件是，“非法債務”必須客觀存在。本案中，現有證據并不能證明陳某賭博出老千騙取劉某哥哥錢的事實，劉某主觀認為的“債”并不客觀存在。因此，劉某的行為不適用《解釋》的規(guī)定，而又符合綁架罪的構成要件，應以綁架罪處理。
筆者認為，劉某的行為應定非法拘禁罪。理由如下：
1．劉某為索“假想債務”而非法拘禁他人的行為性質，仍是為索債而非法拘禁他人。所謂“假想債務”，是指行為人主觀認為的債務并不客觀存在，但因某些客觀因素的影響，使行為人主觀確信該債務的確客觀存在的一種思想狀況。這在我國刑法理論上被稱為行為人對行為性質的認識錯誤，如“假想防衛(wèi)”、“假想避險”等。司法實踐中，對行為性質的認識錯誤的處理，在排除行為人故意所為的情況外，一般以行為人行為時的錯誤認識為其主觀故意來認定行為性質，也就是說，“假想債務”被視同客觀存在的債務處理。這也是主客觀一致的要求。
本案中，當劉某從張某處得知其哥被騙1萬元的消息后，為謹慎行事，又找到其哥再次得到證實。受張某和哥哥的證言的影響，足以使劉某確信陳某騙取其哥1萬元的事實客觀存在。即使后來這種債因證據原因沒有得到證實（視為不客觀存在），但劉某當時的主觀目的仍是為索取這種“假想債務”而實施非法拘禁被害人陳某的行為。因此，劉某對其實際行為性質的誤解不影響其為索債而非法拘禁他人的行為性質本身。
2．《解釋》的出臺實際上確立了一項司法原則，即對因債務（包括合法、非法債務）糾紛引發(fā)的同時侵犯財產和人身權利的犯罪，因行為人不具備非法占有財產的主觀故意，故應根據行為人的客觀行為對人身權利所造成的實際危害后果來定罪處罰。對債務是客觀存在還是假想存在，《解釋》并沒有區(qū)分，也沒有必要區(qū)分。因為不管債務是客觀存在還是行為人主觀錯誤認為的假想存在，只是債務存在形式的不同，此時行為人的主觀故意都相同，即都不具備非法占有財產的主觀故意。因此，劉某為索“假想債務”而非法拘禁他人的行為性質仍是為索債而非法拘禁他人，符合《解釋》的規(guī)定，應以非法拘禁罪處理。
3．2005年7月最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定：行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定處罰。該意見進一步明確了對因債務（包括合法、非法債務）糾紛引發(fā)的同時侵犯財產和人身權利的犯罪，因行為人不具備非法占有財產的主觀故意，應根據被告人的客觀行為對人身權利所造成的實際危害后果來定罪處罰的司法原則。
4．以“債”必須客觀存在作為適用《解釋》的前提條件，是對該解釋的片面理解，同時忽視“假想債務”對行為人主觀故意的影響，有客觀歸罪之嫌。司法實踐中，當“假想債務”等情況出現時，司法審查的重點應是排除行為人故意行為以及客觀因素是否足以使人產生錯誤認識。
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趙飛
執(zhí)業(yè)證號：
13709201510665769
山東一山律師事務所
簡介：
山東理工大學經濟學大學雙學士，律師執(zhí)業(yè)近五年，做事細心謹慎
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