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寧波
房地產合作開發與商品房銷售中的法律問題(一)
來源:
律霸網整理 蘇瑩
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2020-07-13
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277人看過
| 房地產是國民經濟的支柱產業，其發展程度已成為國家經濟現代化的重要標志。近年來，中國房地產業在迅猛發展的同時，存在一定程度的混亂與無序，導致資源的浪費，收益分配失衡，主要原因是立法的滯后。因此我今天論及的房地產合作開發與商品房銷售中的法律問題，就不可能按照一部法律文件講解，而是綜合各種法律、法規、司法解釋及人民法院在司法實踐中的習慣性做法以及我個人在多年律師從業中的體會，不當之處，請各位不吝賜教。 一、 房地產常見的法律糾紛及處理原則。 房地產，在法律上稱不動產，它是相對于動產而言的，是指位置不 能移動或者移動位置后引起性質形狀改變或降低其價值的財產。 房地產，是由房產與地產有機結合后形成的一種新的財產形態，因此，兩者是不可分的。地產是房產的基礎，房產是地產的目標和用途，從價值形態分析，房地產是一體的，往往在房價里包含地價的因素，實際上，地價在城市房產中占有重要的比例。房地產不等于土地與房屋，土地與房屋自人類從樹上下來就存在了，房地產的區別在于，建設時不以自己的居住為目的，而是以交易為目的，并且建成后作為商品進行流通和交換。 房地產的特性決定了房地產在法律上具有土地使用權決定地上權的歸屬原則。表現為：土地使用權的轉讓必然導致地上附著物的轉移，房產的轉移，與土地使用權相關的權利義務也隨之轉移。我們在進行房屋交易、房屋抵押，法院在查封房產時，均是將地產、房產同時作為對象。 常見的法律糾紛主要有以下幾種： （(一） 房地產權利的變化引起的糾紛，如典當、抵押、商品房預售、 租賃、在建項目的轉讓這一類的法律糾紛，在法律關系上既有債的關系，也有物權的關系。所謂債的關系，我們通常比較了解，因合同所生之債、因侵權所生之債、因無因管理、不當得利所生之債。債發生在兩個特定平等主體之間。物權我們往往接觸不多，它是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權利，如對物的所有權、質權、抵押權、留置權、相鄰權。物權與債權往往在同一不動產中存在，打個比方說：夫妻二人，一方擅自將共有的房產變賣了，夫妻二人，擁有對物的共有權，而出賣房產，是一種合同之債。再比如：一個房產由二個人共有，并將該房產出租給他人，其中一個共有人要變賣屬于他的共有份額。法律規定：共有人有優先購買權，法律還規定承租人有優先購買權再比如對債的擔保，既有房產作為抵押，又有保證人，抵押權是一種物權，擔保權是一種債權。國外法律認為，房地產法屬于物權法的范疇，因此具有物權的效力優先于債權的原則。在第一個例子中，夫妻一方擅自出賣房產，共有權優先于購買房屋的第三方因買賣合同所產生的債權，因此買賣合同無效。在第二個例子中，共有人對另一共有人出賣共有的房產份額有優先購買權，而承租人基于租賃合同產生的優先購買權只能是第二位的。第三個例子中，當對債的擔保，既有物的抵押，又有擔保時，物的抵押優先，債權人如放棄物的抵押權，則在放棄的范圍內，減少擔保人的擔保責任。 （（二）涉及第三人利益的糾紛。 如法律規定，房屋承租人死亡，共同居住人有繼租權。 （（三）由于法律對不動產的限制而產生的糾紛。 如法律限制了轉讓、出租房產的范圍，建筑法對承包人的資質的限制等。使雙方的交易關系不受法律保護。 房地產案件，屬于人民法院民事審判庭審理，民事訴訟法規定，有關動產的案件，由不動產所在地人民法院專屬管轄，因此在不動產的訴訟中，不能約定管轄，也不可以向被告所在地法院起訴。目前，有三種案件不受理： （1） 歷史遺留的落實房產政策問題 （2） 通過行政劃撥來調整的房產。 （3） 單位與職工的分房、騰房、占房的糾紛。 人民法院在處理房地產糾紛的原則： （1） 有利于房地產業健康發展，遵循市場經濟規律，促進交易成功。 （2） 依法保護合同的原則，契約至上，只要不違反法律、法規的強制必規定。 （3） 嚴格掌握使用的解除，只要不是根本性的違約，并一方提出要求的，一般性違約，可采取補救措施的，不解除。 （4） 歷史遺留問題，從輕解決。《城市房地產管理法》實施以前的行為，不以現存的法律嚴格規范。 （5） 安全原則，工程質量問題，不符合安全標準的，不得判令交付。 （6） 對應當履行的法律批準手續，未履行，因此應當判令合同無效的情況，只要在訴訟期間補辦了批準手續，仍按照有效處理。如開發企業不具備開發資質，建筑企業不具備承包資質，土地使用權轉讓沒有交清土地出讓金或未取得土地使用權證書，無償劃撥的土地未經主管部門批準或未繳納出讓金，農村集體的土地，未通過國家征用，等等。上述違反法律規定，欠缺法定要件的情況，只要能在訴訟期間彌補所欠缺的法定要件，即可以按照有效處理。 二、 房地產合作開發中的法律問題 一方以國有土地使用權作為投資合作開發房地產，必須辦理合建項目的批準手續，否則，嚴格的說，應認定無效。但在司法解決時，也往往按照有效處理。但批準之后，土地使用權未辦到雙方各外，不影響合同的效力。 在合作開發的過程中，以土地為投資的一方只拿固定利潤，不參與經營承擔風險，應認定為土地的轉讓。以劃撥的土地與他人合作，訴訟期間已經有關部門同意，或將該土地出讓給對方，不影響效力。 如合作開發協議約定各方的投資數額，實際超出了投資數額，應按約定投資數額的比例分擔，擔對超出投資額存在過失的，應在約定分配比例不變的情況下，由過錯方承擔應追加的投資額。 在合作開發的過程中，實際面積超出規劃面積，由此引起的分配上的爭議，在政府未作出批準之前，法院不受理，批準之后，參照原分配比例。 合作開發的項目中，一方將購房的預付款作為自己方的投資，不予支持。 在合作開發合同無效的情況下，處理原則是： （1）資金投入但未使用，返還給出資方，利息作為損失，由過錯方承擔。 （2） 資金已投入到房產開發中，而且存在贏虧的可能性，由以土地出資的一方返還給投資方，贏虧按過錯責任分擔。 （3） 目完全建成，按投資比例，結合市場價值，考慮過錯程度，由土地使用權的一方返還給另一方。 關于情勢變更引起的法律糾紛的處理問題： 情勢變更是指合同簽訂之后，到約定的履行期限到來之前，由于不可歸責于雙方的原因，致使與該合同有關的經濟環境，如價格、幣值、市場或作為該合同基礎的客觀情況，發生了當事人所不能預見的異常變化，從而使原來合同中均衡的權利義務關系變為不均衡。因此，法律上適用情勢變更原則，允許當事人單方變更或解除合同，以平衡當事人的利益。 比如，甲為開發企業，為乙代理開發辦公用房，價格為1000元/平方米包工包料形式的包死價。合同訂立后，國家調整了建筑材料的價格及人工定額，按照新的價格及定額，每平方米的價格為1500平方米，甲開發企業將承受重大損失，因此，甲要求解除合同或提高承包價為法律所允許。 情勢變更不同于商業風險，商業風險屬于政黨風險，是經濟因素的量變，是可以預見的風險。發生商業風險不可以情勢變更為由變更解除合同。 雖然《合同法》沒有情勢變更原則，但在司法實踐中，承認這一原則，而房地產業受政府的調控、政策的變化的影響較大，發生情勢變更的可能性較大。 三、 商品房銷售中的法律問題。 特征：合同訂立時，標的物不存在，出賣人沒有取得所有權，買受人需提前支付房款，因此買受人處于弱勢地位。 1、 合同的效力問題 開發商銷售房產條件為“三證”：土地使用權證書、建設工程規劃許 可證、預售許可證，和投資達到25%，未達到上述條件的合同，在訴訟期間，補辦手續仍然有效，否則，應認定合同無效。 開發商將同一商品房重復銷售的合同效力問題。過去認為，兩個合同同時有效，如果均未辦理產權登記，履行前一合同，后一合同由開發商承擔違約責任。如果后一合同辦理了產權登記，履行后一合同，開發商對前一合同承擔違約責任。根據新的《商品房銷售管理辦法》，后一合同為無效合同。開發商對后一合同承擔締約過失責任。但漏洞在于，如果開發商將后一合同的簽定時間提前，則先簽訂的合同不受保護。往往存在著開發商先期由于開發資金不足，以低價吸引購房人，然后撕毀前一合同，再高價賣給他人。對此，購房人應注意購房合同的備案，備案不是義務條款，而是倡導條款。 開發商返本銷售或變相返本銷售行為，是一種非法融資行為，并無實質的交易存在，因此合同無效。 2、 合同履行中的問題 價款：《商品房銷售管理辦法》規定了三種銷售方式，按建筑面積、 按套內建筑面積、按單元銷售。 我辦理的一起商品房銷售合同糾紛中，發現建設部的合同范本上，其前言部分對實得建筑面積的概念是套內建筑面積不包括公攤面積，而合同第四條規定的是以實得建筑面積計算，單價若干元，因此過去建設部的標準合同文本實際上是一個以實得建筑面積銷售商品房的文本。而過去幾年中，我市所有的開發企業均采用這一合同文本?，F在仍有開發企業采用這一合同文本，而所有的開發企業又都將公攤面積計入房價。最后，此案經徐州市中級人民法院終審判決開發企業將公攤面積的房價退還購房者，同時我們及時向擔任常年法律顧問的開發企業提出修改合同文本的建議。 面積：《商品房銷售管理辦法》對面積誤差，即約定面積與實際交付面積不符作了規定，即誤差在３%以內的，據實結算：超過３%的，買受人有二個權利選擇：退房，或大于約定面積時，超過３％的部分由開發企業承擔；小于約定面積時，超過３％的部分由開發企業雙倍返還。往往是開發企業違規增大面積的情況居多。從這一規定來看，是適用了《消費者權益保護法》的一些原則，對于商品房買賣，是否適用《消法》爭議很大。我認為，從法律規定來看，購買居住房適用《消法》無可爭議，問題是違規、有欺詐行為的開發企業太多，普遍適用雙倍返還的處理方式，將使少數消費者受益，開發企業垮臺而大多數未起訴的消費者的利益受損，于整個市場的發展不利。即使如此，也不能成為不適用《消法》的理由。我在辦理的一起購房合同糾紛中，開發商沒有取得合法的土地使用權，而在合同中告知買受人已取得，因此構成欺詐，即提出雙倍返還的要求，經調解，如開發商在約定的時間內不能取得土地使用權，即雙倍返還購房款。 3、 廣告與樣板房 有一種觀點認為開發商的廣告宣傳，特別是在公用部分、小區設施 配套、房屋的裝修方面與實際履行不符，應以違約追究開發商的責任。從合同法的角度看，廣告一般不是合同條款，也不是一種要 ，而是要 邀請，沒有約束力，因此《商品房銷售管理辦法》規定，應當將廣告宣傳資料所明示的事項，在合同中約定。反之，沒有約定，即沒有合同的效力。這需要買受人加以注意。但是，虛假的廣告宣傳可以構成欺詐，買受人可以主張合同無效，并追究開發企業的欺詐責任。 而開發企業的樣板房，則成為合同的條款，《商品房銷售管理辦法》規定：設置樣板房，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與樣板房一致。這一規定前后矛盾，以文字圖片或模型宣傳的事項，不是合同條款，而以實物形式的宣傳則成為合同條款。 |
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