破產債權既可以是現實債權，也可以是或然債權。所謂或然債權是指在發生上不確定的債權，也即債權是否發生處于一種不確定的狀態，債務人承擔的僅是一種債務的可能性，需待條件成熟，債務人才成為現實負債人。1最典型的或然債權就是保證債權，在保證法律關系中，債務人是現實負債人，擔保人則是或有負債人。或然債權還包括附條件的債權，由于我國現行法律、司法解釋對擔保債權的規定不是十分明確，本文擬對整個或然債權的理解與認定進行論述。

一、 對擔保債權的理解和認定

（一）關于《若干規定》第55條第1款第（10）項規定的不同理解

最高人民法院于1991年頒布的《關于貫徹執行企業破產法（試行）若干問題的意見》第16條規定，債權人得知保證人（債務人）破產的情事后，享有是否將其債權作為破產債權的選擇權。按照這一規定，當保證人破產時，債權人可以直接將其債權作為破產債權申報。而《關于審理企業破產案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）第55條第1款第（10）項規定，債務人為保證人的，在破產宣告前已經被生效的法律文書確定承擔的保證責任，屬于破產債權。

《若干規定》下發后，在實踐中出現了不同的理解和做法。嚴格從該規定的字面意思去理解，一些法院認為這一規定改變了過去的司法解釋規定，按照新的規定，債權人只能憑生效法律文書確定保證責任申報債權。因而，一些法院或者清算組在受理保證人破產的案件后，不再受理保證合同的債權人采用其他形式的債權申報。由最高人民法院民事審判第二庭編著、最高人民法院副院長李國光主編的《最高人民法院關于破產法司法解釋的理解與適用》也認為：我國破產法對或然債權未作規定，因此司法解釋從慎重的角度出發僅承認已經得到債權確認數額的或然債權才屬于破產債權，也就是將或然債權變為現實債權后，才屬于破產債權。或然債權確定為現實債權的方法，就是《若干規定》第55條第1款第（10）項所規定的“以生效的法律文書確定”的方法。據此，如果保證人破產，債權人可以根據《破產法》的規定選擇申報或者不申報債權，如果債權人選擇申報債權的話，需要先行確定保證人承擔保證責任的范圍，即通過訴訟方式確定保證人應當承擔的責任。

但同是最高人民法院法官、《最高人民法院關于破產法司法解釋的理解與適用》一書的副主編奚曉明卻認為應該區別不同的情況來確認保證債權：

第一，如果在保證人被破產宣告或進入破產還債程序（指非國有企業破產）前，債權人對其享有的保證債權已經被生效法律文書確認的，根據《若干規定》第55條第1款第（10）項的規定，受理破產案件的法院可以直接確認為破產債權。值得注意的是，第（10）項關于“債務人為保證人的，在破產宣告前已經被生效的法律文書確定承擔的保證責任”屬于對破產債權確認方面的規定，是對已經得到人民法院確認的保證債權處理方法的規定，該條并不否認其他情形的保證債權被確認為破產債權。

第二，債權人對債務人、保證人的訴訟在破產程序開始前已經發生，但尚未取得生效法律文書的，對債權人在法定期間內申報的債權，應對其申報的債權額確定為臨時破產債權，待訴訟終結后依照法院裁決結果相應確定。訴訟終結前破產財產分配已經開始的，可由清算組在破產財產分配時按破產債權清償比率予以預留。

第三，破產程序開始前尚未發生訴訟的，債權人申報債權的，應當按照《若干規定》第21條至第24條的規定進行審查；有關債權人提出異議的，由清算組和人民法院依照《若干規定》第63條規定的債權確認程序，以擔保法及其相關司法解釋為依據予以確認。2在保證人破產程序期間主債權尚未到期的，保證債權應確認為臨時破產債權，在破產財產分配時按破產債權清償比率予以預留。

關于該條的理解在最高人民法院內部就出現了不同的看法，這對于統一全國執法尺度是非常不利的，因此，對《若干規定》第55條的規定，不管是修改還是保留，都有必要盡快作出決定。

（二）筆者對擔保債權的理解和認定

對《若干規定》第55條的規定，筆者基本上同意奚曉明的觀點。因為根據《若干規定》第55條的規定，生效的法律文書，應該僅局限于人民法院的裁判文書。但是在現實中，操作起來碰到許多問題，一是當保證人的保證責任到期時，保證人申請破產并且保證人對債權人來說，承擔的是補充責任的保證責任，債權人可能還未對其提出訴訟，或者是該保證人承擔的是連帶責任的保證責任，債權人也未對其提出訴訟；或者是保證人的保證責任尚未到期，不管保證人承擔的是補充責任還是連帶責任，債權人并沒有對其提起訴訟，因此也沒有通過訴訟方式先行確定保證人承擔保證責任的范圍，沒有取得人民法院的生效法律文書。二是保證人申請破產時，債權人對擔保人提起的訴訟正在進行當中，訴訟程序尚未終結，未取得法院的生效法律文書。如果在以上兩種情況下債權人申報債權均不能得到確認，那么對債權人無疑是很不公平的。債權人很可能從主債務人處得不到補償或者不能完全得到補償，等其通過訴訟方式確定保證人的責任后，保證人的破產財產可能早已分配完畢，破產程序已經終結。因此從保護債權人的角度出發，申報擔保債權不一定必須取得生效的法律文書，《若干規定》的該條規定應該進行修改。

當保證人破產時，債權人有權在保證人破產程序中申報債權。就申報程序而言，因債權登記時對申報債權僅作形式審查，不作實質審查，所以，無論債權人是現實債權人還是保證責任的債權人，人民法院或清算組對其申報債權均應依法登記在冊。

根據《擔保法》的規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。保證的方式不同，在破產程序中的解決方式也不同。涉及保證責任的破產案件，有債務人破產、保證人破產以及債務人與保證人同時破產等情況。此外，被擔保的債務是否到期，對保證責任的解決方式也有影響。

（一）保證人破產時的保證人責任問題

保證人的保證責任不因其破產而免除，在保證合同訂立之后，保證人對保證責任的承擔，不以其是否具有清償能力為前提。

保證人的破產案件為法院受理后，債務已到期時，對負連帶責任的保證人，債權人可依保證合同的規定直接向其追償。對未能從保證人處受償的部分債權，債權人如仍不能從債務人處得到償還，則要自行承擔選擇交易對象和保證人不當的風險損失。

對負補充責任的保證人的追償，則涉及到先訴抗辯權的處理問題。《擔保法》對保證人破產的情況下，應否取消負補充責任的保證人的先訴抗辯權未作規定。有的學者主張，負補充責任的保證人被申請破產，債權人仍應先向主債務人請求清償，不能直接將其債權列入破產債權，仍應維持保證人的先訴抗辯權。1但是，如維持負補充責任的保證人的先訴抗辯權，要求債權人先向債務人求償（債務已到期時），或待債務到期后先向債務人求償（債務未到期時），然后再向保證人求償，便可能出現向保證人求償時，保證人的破產財產已分配完畢的情況，無異于變相免除保證責任。因此，在此種情況下，有學者提出為保障交易公平，實現權利設置本意，應當取消保證人的先訴抗辯權，而非限制債權人的受償權利。2筆者認為為維護債權人的正當權益，在保證人被宣告破產時，應將其未到期之保證責任視為已到期，在減去未到期的利息后予以清償。

（二）債務人與保證人同時破產時的保證責任問題

1、負補充責任保證人的清償問題

在債務人與保證人同時破產時，負補充責任的保證人的先訴抗辯權應依法取消。此時，債權人當然享有只向或先向債務人或保證人某一方追償的選擇權。但由于債務人與保證人已經同時破產，只向任何一方追償都不可能使債權人得到充分的清償，只有向兩方共同追償，才符合債權人的利益。此外，由于債務人與保證人的破產程序在同時進行，如仍要求債權人遵循先向一方追償，然后再以未受償的余額向另一方追償的清償順序，便可能出現后追償一方的破產財產已分配完畢，導致其實際上被免除責任的不合理現象。所以，債權人應有權同時向二破產人申報債權追償。債權人向債務人申報債權，以其債務全部數額為準。

對負補充責任的保證人來說，由于債權人已同時向債務人求償，保證人向債權人清償后便不能取得對債務人的代位追償權。雖然負補充責任保證人的先訴抗辯權被取消，但仍只應承擔補充責任，即僅為實際清償債務人未能清償的部分。不過因債權人在得到債務人清償之前，無法確定保證人承擔補充責任的范圍，所以，債權人可先以保證債權額的全部同時向保證人申報債權。在破產分配過程中，如債權人先從債務人處獲得清償，便應根據實際清償結果相應調整對保證人的破產債權額。如債權人先從保證人處獲得清償，應先行提存，待債權人從債務人處獲償后，再按照保證人實際應承擔補充責任的范圍向債權人支付，余款由法院收回，分配給保證人的其他破產債權人。

保證人的補充責任應按破產債權額而不是實際分配額計算，否則便會不適當地擴大其責任范圍，使保證人的補充責任變成連帶責任。

2、負連帶責任保證人的清償問題

在負連帶責任的保證人與債務人同時破產時，因負連帶責任的保證人與債務人之間的責任關系不是分擔關系，而是主次關系，因此當負連帶責任的保證人在代債務人承擔清償責任后，有權就全部清償額向債務人追償。

當負連帶責任的債務人(含保證人)全體或數人破產時，債權人可以以其債權總額同時或先后分別作為破產債權向每個破產人追償，但其獲得清償的總數不得超過原債權額。

（三）數人保證問題

數人為債務人提供擔保時，數個保證人之間可以是按份責任也可以是連帶責任；各保證人與主債務人之間可以是補充責任，也可以是連帶責任；還可能有的保證人與主債務人之間是補充責任關系，有的保證人與主債務人之間是連帶責任關系。