中華人民共和國刑法 第二百三十六條 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；
（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共場所當眾強奸婦女的；
（四）二人以上輪奸的；
（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

我國刑法第236條對強奸罪作了規(guī)定，它是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發(fā)生性關系的行為。奸淫不滿14周歲幼女的以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女多人的；在公共場所當眾強奸婦女的；二人以上輪奸的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。上述情形作為加重法定情節(jié)之一。對奸淫幼女的行為，過去在刑法理論和司法實踐中都單獨以奸淫幼女罪論處。但是，現(xiàn)在司法機關考慮到，我國刑法典的規(guī)定是將奸淫幼女的行為包含在強奸行為之中，以強奸罪論處的。因此，最高人民法院和最高人民檢察院于2002年3月15日公布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》中規(guī)定，對刑法第236條的罪名統(tǒng)一為強奸罪，取消奸淫幼女罪。我國刑法對以非暴力、脅迫手段強奸婦女的沒有明確具體的規(guī)定，只概括規(guī)定為“以其他手段強奸婦女的。”

強奸罪的構成

根據(jù)我國刑法的規(guī)定和刑法理論主張，強奸罪的構成要具備一定的要件。具體說強奸罪的構成要具備四個要件，即犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面。

強奸罪侵犯的直接客體是婦女性的不可侵犯的權利，即婦女自主決定自己的合法性行為，拒絕接受與其配偶外的男性發(fā)生性行為的權利。強奸罪的對象必須是女性，既包括14周歲以上的少女或成年婦女，也包括不滿14周歲的幼女。關于強奸所侵犯的客體，刑法學界主要有四種觀點：其一，婦女性的不可侵犯的權利；其二，婦女性的自由權利；其三，婦女合法婚姻性行為的不可侵犯的權利；其四，婦女的人身權利、身心健康、人格和名譽等。

強奸罪在客觀方面的要件是違背婦女意志，采取暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發(fā)生性交的行為。所謂違背婦女意志，是指違背婦女當時的真實意愿，這是構成強奸罪的本質特征。實施強行性交的行為，是指行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使被害人處于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情況下，實施的奸淫。這是強奸罪的客觀表現(xiàn)。

暴力，所謂暴力手段，是指不法對被害婦女的人身行使強有力的手段，即直接對被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不敢反抗的手段。

脅迫，所謂脅迫手段，是指對被害婦女進行威脅、恫嚇，達到精神上的強制，使婦女不敢反抗的手段，脅迫的核心是足以引起被害婦女的恐懼心理，使之不敢反抗，從而實現(xiàn)強行奸淫的意圖。既可以直接對婦女進行威脅，也可以通過第三者進行威脅，既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫，既可以以暴力進行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行威脅，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽、以家人安危等等相脅迫。需要注意的是，利用教養(yǎng)關系、從屬關系、職務權利等與婦女發(fā)生性交的，不能一律視為強奸。問題的關鍵在于行為人是否利用了這種特定關系進行脅迫而使婦女不敢反抗，而不在于有沒有這種特定關系，也就是說行為人有沒有利用這種特殊的關系，如果沒有使用這種關系，雙方完全是自愿發(fā)生性行為，則不以強奸罪論處。。

所謂其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。司法實踐中常見的其他手段有：用酒灌醉或者藥物麻醉的方法強奸婦女；利用婦女熟睡之機進行強奸；冒充婦女的丈夫或者情夫進行強奸，利用婦女患重病之機進行強奸；造成或利用婦女處于孤立無援的狀態(tài)進行強奸；假冒治病強奸婦女；組織利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女等等。與無責任能力的婦女，如精神病患者或呆傻婦女發(fā)生性行為的，無論是否強行，均構成強奸罪，因為她們不能真正表達自己的意志，無論從道義上或法律上不可能對其真實意愿作出判斷。但采取欺騙手段取得婦女同意的是不是強奸？比如，一個教唱歌的教師欺騙一女學生說，性交是訓練嗓音的好方法，因而這個教師和這名女生進行了性交，女生未作任何反抗，因為她相信了教師的話，認為這是教師在幫助她訓練嗓音。

如果用硬物將其打暈后進行強奸，則屬于非常明顯的經(jīng)暴力方式進行強奸，而不是“其他手段“。

關于強奸的既遂標準，主張的是插入說，未插入的是強奸未遂，但也構成犯罪，減輕處罰。

強奸罪的主體是達到法定責任年齡的實施了強奸行為的自然人。強奸罪的主體必須是男子。但婦女教唆或幫助具有刑事責任能力的男子實施強奸的，應以共犯論處。如果婦女教唆或幫助無刑事責任能力的男子實施強奸，對婦女單獨按強奸罪定罪處罰。

丈夫能否成為強奸罪的主體，我國刑法學界對這一問題也有爭議。有觀點認為丈夫強奸妻子不構成強奸罪，因為結婚以后妻子對丈夫的性行為已經(jīng)表示終身同意，因而丈夫的每次性行為不必都要征得妻子的同意。但未婚妻與無效婚姻不在此限。也有觀點認為，為了尊重女方，丈夫也不能強行與妻子性交，否則，也就構成強奸罪。也還有觀點認為，丈夫強行與妻子性交，構成傷害罪。強奸罪主體的刑事責任年齡為14周歲以上。

（ 2 ）強奸罪在客觀上必須是違背婦女意志

違背婦女意志是強奸罪的本質特征，也是構成強奸罪的最關鍵的環(huán)節(jié)。也就是是否違背婦女意識和其發(fā)生性行為，是認定強奸罪的關鍵。在實際案例中，有婦女事先表示同意，但行為人真正實施行為時，婦女則明確表示反對的。但是不能把“婦女不能抗拒”作為構成強奸罪的基本特征，它只是判斷是否違背婦女意志的客觀條件之一。由于犯罪分子在實施強奸時所采用的手段和所造成的客觀條件不同，對被害婦女的強制程度也相應的有所不同，因而被害婦女對犯罪行為的反抗形式和其他表現(xiàn)形式也是不一樣的：有的不顧一切進和劇烈的反抗；有的膽顫心驚地進行掙扎或者哀求，反抗不明顯；有的則瞻前顧后，沒有進行反抗，等等。所以，不能簡單地以被害婦女當時有無反抗表示，作為認定強奸罪的必要條件。對婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，進行區(qū)別。

認定是否違背婦女意志，也不能以被害婦女作風好壞來劃分，更不能以其職業(yè)或者工作場所來進行判斷。因為其作風好環(huán)問題，并不能用來證明沒有違背其意志的標準。我在深圳曾辦理幾起強奸罪，男方稱對方是從事三陪的，由于價錢問題發(fā)生爭議，而事實上女方也確實是從事這門職業(yè)的，但是最后女方以強奸案報警，結果可想而知，男方被法院以強奸罪定罪并作出相應的判決。因此，如果行為人使用暴力或者脅迫手段強行與生活作風不好的婦女發(fā)生性行為的，仍應以強奸罪論處。當然是否存在暴力行為，需要結合案情及相關證據(jù)來結合認定。

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意圖與被害婦女發(fā)生性交的行為。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行為滿足性欲的，則就不能構成強奸婦女罪，如摳摸、摟抱的猥褻行為，構成犯罪的，則就以強制猥褻罪等其他罪名論處。 是否具有奸淫的目的是強奸罪與猥褻罪區(qū)別之關鍵。主觀方面涉及一個爭議問題，就是奸淫幼女的行為人對幼女的年齡是否要明知的問題。我國刑法對奸淫幼女的主觀要件只規(guī)定故意，而未規(guī)定要明知女方的年齡是幼女。但刑法理論和司法實踐中是主張原則性與靈活性相結合的原則，即原則上不要求行為人明知女方是幼女，但某些特殊情況下與幼女發(fā)生的性行為除外，如發(fā)育早熟體態(tài)像少女的幼女，謊報年齡為少女，與男青少年交友戀愛中發(fā)生的性行為，“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪” （法釋［2003］4號）。以上情形可以不定強奸罪。

同時具備上述四個要件的性行為，則構成強奸罪。

辦理強奸案件要嚴格分清哪些罪與非罪、此罪與彼罪的界限？

　　１．把強奸同未婚男女在戀愛過程中自愿發(fā)生的不正當性行為加以區(qū)別。有的未婚男子以“戀愛”為名，玩弄女性，奸淫多名未婚婦女，情節(jié)嚴重，影響惡劣的，可以流氓罪論處。

　　２．把強奸同通奸加以區(qū)別。要注意的是：

　　①有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責任、嫁禍于人等情況，把通奸說成強奸的，不能定為強奸罪。

　　在辦案中，對于所謂半推半就的問題，要對雙方平時的關系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后婦方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實和情節(jié)，認真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強奸罪論處。如果確系違背婦女意志的，以強奸罪懲處。

　　②第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。

　　③犯罪分子強奸婦女后，對被害婦女實施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從的，應以強奸罪論處。

　　④男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續(xù)通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發(fā)生性行為的，以強奸罪論處。

　　３．把輪奸同男女流氓之間亂搞兩性關系加以區(qū)別。有的流氓集團在作案時，既有男女流氓之間的亂搞，又挾持女青年進行強奸的，后者應定強奸罪。

　　４．把強奸未遂同流氓行為、流氓罪加以區(qū)別。

相關的司法解釋

最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復

（２００３年１月８日最高人民法院審判委員會第１２６２次會議通過）法釋[２００３]４號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》已于２００３年１月８日由最高人民法院審判委員會第１２６２次會議通過。現(xiàn)予公布，自２００３年１月２４日起施行。

二○○三年一月十七日

遼寧省高級人民法院：

你院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關系，是否構成強奸罪問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。

最高人民法院研究室關于對刑法、全國人大常委會的決定和司法解釋中有關規(guī)定應如何理解問題的電話答復

發(fā)文單位：最高人民法院研究室 發(fā)布日期

　　河北省高級人民法院：

　　你院冀法（研）（1991）2號《關于對刑法、人大常委會決定及司法解釋中有關條文應如何理解的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

　　一、關于刑法實施后，最高人民法院、最高人民檢察院作出司法解釋之前的刑事案件，現(xiàn)提出申訴的是否適用司法解釋的問題。同意你院意見。我院在司法解釋文件中，一般都規(guī)定：“本解釋發(fā)布后辦理的案件，按本解釋辦理；本解釋發(fā)布前，已經(jīng)處理的案件，不再變動。”請照此原則辦理。

　　二、關于如何理解和適用全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一條第（一）項的問題。我們認為，《決定》第一條第（二）項，包括“故意傷害他人身體，致人重傷或者死亡，情節(jié)惡劣的”，是對刑法第一百三十四條第二款的補充和修改。因此，對于符合《決定》第一條第（二）項的規(guī)定，應當判處死刑（包括死緩）的案件，才能適用《決定》判處。

　　三、關于對輪奸案件如何適用刑法條款的問題。我們認為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第五條的規(guī)定，對輪奸案件依照刑法第一百三十九條第三款的法定刑從重處罰的，一是輪奸幼女的案件；二是輪奸婦女并具有第三款規(guī)定的情節(jié)的案件。對于其他不具有特別嚴重情節(jié)的輪奸婦女（不包括輪奸幼女）的案件則應按刑法第一百三十九條第一款規(guī)定的法定刑從重處罰。

　　附：河北省高級人民法院關于對刑法、人大常委會決定和司法解釋中有關條文應如何理解問題的請示

　　冀法（研）〔1991〕2號

　　最高人民法院：

　　在審判實踐中，我們對以下三個法律條文理解不一，特予請示。

　　一、關于《刑法》實施后，“兩院”作出司法解釋之前的刑事案件，現(xiàn)提出申訴的是否適用司法解釋對此有兩種意見。一種意見認為，應當適用司法解釋，因為司法解釋是針對司法部門在執(zhí)法過程中對刑法的某些條文理解不同才作出統(tǒng)一的解釋，它是刑法條文的具體化。所以，對以前處理的案件有不符合司法解釋精神的，應予以糾正和改判。另一種意見認為，不應適用司法解釋。理由是：司法解釋不是新法，而是對刑法條文的擴充解釋，對它公布之前已審結的案件不應具有溯及力，它只對當前正在辦理的某類刑事案件具有約束力。如果適用司法解釋，司法部門就應對以前已處理過的此類案件全部進行復查，這樣勢必造成混亂。我們傾向后一種意見。

　　二、人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一條中的第二項“故意傷害他人身體，致人重傷或者死亡，情節(jié)惡劣的……”是不是對《刑法》第一百三十四條的修改和補充？對于應該判處死刑（包括死緩）的都可以適用《決定》？

　　三、對刑法第一百三十九條和“兩院一部”司法解釋中輪奸應如何確定適用刑法第一百三十九條第一、三、四款？

　　刑法第一百三十九條第四款規(guī)定，2人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰。“兩院一部”《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中，對“輪奸婦女尤其是輪奸幼女的首要分子”視為強奸罪中情節(jié)特別嚴重。同時規(guī)定“輪奸婦女、按第一款的法定刑從重處罰”。“輪奸幼女或者輪奸婦女具有第三款規(guī)定的情節(jié)的，按第三款的法定刑從重處罰。”在審判實踐中，對輪奸如何確定適用哪一款有不同理解。一種意見認為，只要是輪奸的，就可適用第三款。另一種意見認為，適用第三款必須是輪奸婦女和幼女的首要分子或者有其他特別嚴重情節(jié)的。否則，則按第一款從重處罰。經(jīng)研究，我們傾向后一種意見。請批復。

最高人民法院 最高人民檢察院公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答

（１９８４年４月２６日）

　　《中華人民共和國刑法》第一百三十九條：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不滿十四歲幼女的，以強奸論，從重處罰。

　　犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

　　二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰。

　　一、怎樣認定強奸罪？

　　強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為。

　　明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪。

　　在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分。強行與作風不好的婦女發(fā)生性行為的，也應定強奸罪。

　　認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區(qū)別。

“強奸罪”定義十大思考

目前性犯罪五花八門，然而在處理的過程中卻碰到了很多尷尬和盲區(qū)，法律條文如果不進行適當及時的修改，就無法適應時代的要求！舉幾個近日的例子吧：

　　一、法律條文規(guī)定：明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴重的)而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。請問這個里面的“明知”是什么意思？如果不知呢？“明知”和“不知”又如何界定？精神病患者有時候并不發(fā)生癥狀，或者癥狀并不嚴重，或者干脆就是傳說中的“花癡”，女方“性”起，男方在不知情的情況下發(fā)生的，就一定能算強奸嗎？另，此條文中出現(xiàn)“犯罪分子”字樣，在正式判刑前，都應該稱“犯罪嫌疑人”！

　　另一個尷尬就是，自己也是精神病患者怎么辦？近日出現(xiàn)男精神病患者在精神病院里和女精神病患者發(fā)生的性行為，結果是雙方各自好好監(jiān)管處理，那這個女人就白給人xx了？工作人員就不負有責任嗎？他們的過失導致病人給xx了（這里不能用強奸），難道就不犯瀆職罪？

　　二、如今的孩子特別早熟，曾經(jīng)有13歲的女孩子和多個網(wǎng)友見面并發(fā)生關系，其中還有在校中學生，還自稱喜歡其中某人，這個女孩子身高已經(jīng)達到165，體重超過100斤，所有和他見過的人包括辦案民警和記者都無法相信眼前這個女孩子居然還不滿14周歲，又是自愿的，那么怎么去處理？奸淫幼女嗎？不覺得太殘忍嗎？其實都是受害者，其性對象歲數(shù)也才剛16歲或者不到16歲！他們有什么判斷能力？有什么法制觀念？

　　三、是幼女沒錯，可是向對方主動獻身和勾引，并且在事后向對方要金錢。不久前發(fā)生這樣一件事情，一個僅12歲的女孩子向隔壁七十多的大爺主動獻身換錢零花達2年之久，漸漸老人家身體不支，為保老命，居然選擇了投案自首，最后找不到合適的法律條文定性，只有按照嫖娼入獄5年了卻余生，除了唏噓事情的驚奇，我們還為老人家能夠在監(jiān)獄里身體“健康”地安渡晚年感到欣慰，可是到底這個幼女是不是屬于賣淫行為呢？既然法律規(guī)定14歲以下的孩子無罪論，那么她即使為錢而發(fā)生關系，也不該認為是賣淫。

　　四、與未滿14周歲的幼女及患有精神病患者或癡呆者（程度嚴重的）的婦女發(fā)生性行為的都可認定為強奸罪，但如果過了14周歲，且僅為防衛(wèi)能力滯遲，并非嚴重智力殘疾，女孩子還在發(fā)生性行為后收受了錢財，結果又因為沒有相關的法律條文可以立案，此事只能通過民事賠償解決！

　　五、男性為女性從事性服務，到底算不算嫖娼？女人會因為嫖娼被抓嗎？法律是不是為女人網(wǎng)開一面了？如果女性威逼脅迫另一女性和男人發(fā)生關系的，這個男人自然構成強奸罪，可是這個幫忙的女人也判“強奸”嗎？那么湖北發(fā)生的警察要受害女再次被強奸以便警方取證，是不是也犯了“強奸罪”？換個說法，如果男人被女人綁在椅子上，在不情愿的情況下和女人發(fā)生了關系，侵害他的這個女人就不犯“強奸”罪了嗎？如果若干女人輪番“上陣”，那算不算“輪奸”？

　　六、男人對男人強行發(fā)生性行為，卻不算“強奸”，又一個法律上的漏洞盲點！按照現(xiàn)行法律“第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”可是對男人實施就沒罪了呀！說強奸吧，主體對象必須是婦女；說猥褻吧，主體對象又必須是婦女和兒童；說污辱罪吧，有點沾邊，但如此定性也非常勉強，傷害罪吧，又沒有提得上筷子的“傷勢”……

　　七、如果是沒有監(jiān)護人的未滿14歲的幼女自愿當妓女，按照法律，此人是不負法律責任的，那么無監(jiān)護人也未滿14周歲的男孩子自愿做“鴨子”，也應該不負法律責任，這些人去向何方？進少管所沒有充分理由，放回社會又“重操舊業(yè)”怎么辦？難道就和背著孩子賣淫穢盜版cd的女人一樣，捉了還得放，不然還要公家掏錢養(yǎng)著？

　　八、隨著網(wǎng)絡的發(fā)達，網(wǎng)友約會發(fā)生關系后找對方要錢，否則就報警說對方強奸，這樣的“誣告”或者“網(wǎng)友約會強奸”又如何解決？

　　九、女人自愿同時和多人發(fā)生“關系”，這樣的情況能算淫亂罪嗎？能算強奸嗎？兩個女人同時愛上一個男人，三個人自愿同時發(fā)生關系，能算淫亂罪嗎？犯罪的到底是誰？只是男人？如果算“淫亂罪”，誰的罪責大些？也算強奸罪嗎？這是犯罪嗎？

　　十、如果一個女人本來答應和男人什么了，可是在進行的過程中突然發(fā)生了糾紛，于是她又不愿意了，前半截是沒有違背婦女意愿的，可是既而發(fā)生的是違背婦女意愿的，那這算是“強*奸”，還是半“強奸”？？

　　根據(jù)以上眾多案例，已經(jīng)足夠說明現(xiàn)行刑法中相關條文已經(jīng)不能滿足當代社會形勢的要求，變更迫在眉睫，不要等到事情發(fā)生了，才發(fā)現(xiàn)無法可依，無理可循！相關法規(guī)的修改除了要體現(xiàn)法律的嚴肅，嚴謹外，更應該體現(xiàn)以人為本，人性化操作，方算是合理的改變！我個人認為，可以全部統(tǒng)稱為“性侵害”，依照級別和男女問題分開討論具體細則。