現(xiàn)結(jié)合我辦理外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓時遇到的種種問題，談?wù)勗摲矫娴姆蓡栴}。

問題一：外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓的法律程序

外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓，應(yīng)經(jīng)過其他投資方或者合作方的同意，并且根據(jù)公司法的規(guī)定，對于公司其他股東而言，具有優(yōu)先購買權(quán)；對于非公司的中外合作企業(yè)，一般作為提供土地、設(shè)備等條件的中方是否具有優(yōu)先購買外方投資權(quán)益的權(quán)利，目前的法律沒有明確規(guī)定。應(yīng)該認為，由于非公司形式的中外合作企業(yè)的屬于特殊的經(jīng)濟組織，作為提供合作條件的一方，對另一方的投資者權(quán)益轉(zhuǎn)讓沒有優(yōu)先受讓權(quán)，但是必須經(jīng)過另一方合作者的同意。所以，在其他股東有優(yōu)先購買權(quán)的情況下，轉(zhuǎn)讓投資的一方不但需要其他方的同意，還需要其他方放棄優(yōu)先購買權(quán)。

外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)管理部門的審批，否則無效。對于未經(jīng)批準的轉(zhuǎn)讓合同，最高人民法院第二次全國涉外商事審判工作會議紀要已經(jīng)明確，是為生效的合同。由于轉(zhuǎn)讓合同一般并非只約定了股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓的方式、價格等，還約定了諸如違約責任等條款。對于違約責任條款是否具有效力，會議紀要沒有明確規(guī)定，只規(guī)定了在合同無效情況下的損害賠償問題。所以，應(yīng)該認為合同無效的情況下，違約責任條款也是無效的，這也符合合同法的一般原理。但是，法律選擇條款和管轄法院或仲裁條款條款是否有效呢？我認為只要不違反我國法律的強制性規(guī)定即為有效。我國法律強制性規(guī)定，外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓適用中國法律，有中國有管轄權(quán)的法院管轄，但是也沒有排除有中國仲裁機構(gòu)管轄。

外商投資企業(yè)股權(quán)或投資的受讓方，在完成股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓審批和移交手續(xù)后，應(yīng)與公司其他股東或企業(yè)的其他合作者重新簽訂合資經(jīng)營或合作經(jīng)營合同，修訂公司章程，并報經(jīng)外經(jīng)貿(mào)主管部門批準。

問題二：無效外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓合同的處理

無效外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓合同的認定：

1、轉(zhuǎn)讓方未經(jīng)其他股東或合作方同意，擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)或投資的合同無效；

2、轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準的無效。

對于上述無效合同，受損害的一方可以向法院提起訴訟。可以訴請法院判令繼續(xù)履行合同、轉(zhuǎn)讓股權(quán)或投資嗎？由于合同尚未生效，因此不存在合同履行問題。要求法院判令另一方繼續(xù)履行合同不存在合法的契約基礎(chǔ)。另一方面，其他股東或合作者不同意或者審批機關(guān)不批準，轉(zhuǎn)讓方無法完成股權(quán)或投資的轉(zhuǎn)讓；受讓方就不用說了，如果其他股東同意或?qū)徟鷻C關(guān)批準了，合同就是有效合同，受讓方如果不履行合同就要承擔相應(yīng)的違約責任，但那時有效合同糾紛，不是我們所討論的范圍。

對于無效合同，受損害的一方可以向法院提起訴訟，要求損害賠償。對于損害賠償，則要根據(jù)損失大小、無效合同各方的過錯來判定責任承擔了。關(guān)于過錯問題，則要結(jié)合合同約定了。比如，合同簽訂后，轉(zhuǎn)讓方后悔了，既不主動去征求其他股東或合作者對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的意見，也不在獲得他方同意之后去辦理審批手續(xù)，也就是說存在惡意毀約的情形時，轉(zhuǎn)讓方存在明顯過錯，要承擔一定的損害賠償責任。

受損害方，對于損失的證明也有很大難度。到底哪些屬于損失范圍，也屬于法官自由裁量范圍。但根據(jù)無效合同的一般損害賠償原理，這些損失應(yīng)為受損方簽約和準備履行合同而支出的費用，包括差旅費、公證人征費、第三方費用等等。

問題三：如何規(guī)避和減少外商投資企業(yè)股權(quán)或投資轉(zhuǎn)讓合同無效的風險

1、合同中獨立條款的應(yīng)用。一般獨立條款主要是法律選擇和管轄法院選擇、仲裁選擇條款。損害賠償條款也應(yīng)該是獨立條款，或者可能被法院認定為獨立條款。但是，很多損害賠償條款就是違約條款，原因在于沒有具體列明損失范圍和損失的具體數(shù)額。我認為粗線條的損害賠償條款是不可取的。損害賠償是侵權(quán)責任或無效合同責任，是以過錯和損害實際發(fā)生為基礎(chǔ)的。泛泛約定一方承擔轉(zhuǎn)讓價款一定比例的損害賠償責任無疑于違約條款，因為沒有具體說明該損害會發(fā)生。我認為，如果在損害賠償條款中具體列明為締約和準備履行而支付的差旅、財務(wù)、公證認證、律師費、翻譯費等。即使這些條款未被法院認定為獨立條款，但具有很強的損失證明作用，本身就構(gòu)成了強有力的證據(jù)。

2、多約定階段性的權(quán)利義務(wù)。比如，在雙方簽約之后，雙方應(yīng)該辦理哪些事情；其他股東或合作者同意之后再辦理哪些事情，等等。多一些otherwise 條款，這樣合同像一個具體方案。但是具有很強的可操作性，也有利于法院對各方過錯的判斷和對于損失的認定。