代?理?詞

尊敬的審判長、審判員：

河北佳篷律師事務所接受劉某的委托，指派我擔任劉某的二審訴訟代理人參與本案的訴訟活動。經過剛才的法庭詢問，現結合本案事實及相關法律規定，發表如下代理意見：

一、本案是勞動爭議糾紛，原審判決認定為人事爭議是錯誤的

上訴人于1986年6月調入中國某銀行某市支行，工作至1996年11月。根據《商業銀行法》第2條規定可知，中國某銀行某市支行是企業法人。據此表明，上訴人在中國某銀行某市支行工作期間，屬于不具有事業編制的人員，雙方存在的是勞動關系。1996年10月，海南省農業銀行與海南省農業發展銀行分離，上訴人被劃轉到上訴人處工作，工資關系和檔案同時轉入。據此可以明確，上訴人的身份不可能從一個企業職工自然轉變成具有事業編制的人員，對此，被上訴人也并沒有提供任何證據來證明上訴人是具有事業編制的人員。參照《勞動部關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第86條規定，雙方的爭議屬于勞動爭議的受案范圍。

上訴人向兩審法庭出示的被上訴人在某市工商行政管理局的企業檔案資料及《中華人民共和國組織機構代碼證》等證據足以證明，被上訴人是企業法人。庭審過程中，被上訴人一直強調其是事業單位，可從其提供的證據看，并沒有人事行政主管部門的相關審批及備案資料，因此無法證明其具有事業單位機構編制。退一步講，即便被上訴人是事業單位，其也屬于實行企業化管理的事業單位，從《勞動部辦公廳關于實行企業化管理的事業組織與職工發生勞動爭議有關問題的復函》規定的具體內容看，其與不具有事業編制的上訴人之間的爭議亦屬于勞動爭議。

上述內容足以說明上訴人與被上訴人之間存在勞動關系，雙方發生的爭議屬于勞動爭議，因此，原審判決將本案爭議認定為人事爭議是錯誤的。

二、上訴人的上訴請求合法有據

上訴人在提起勞動仲裁前從未見到被上訴人作出《給予劉某除名處理的報告》(下稱《報告》)。在該《報告》中，已經認定上訴人的工作關系轉到被上訴人處，而且認定當時上訴人“身患疾病，住院治療”、“吃勞?！?，這與上訴人提交法庭的反映上訴人患病的病歷相符。

根據《勞動法》第29條的規定，勞動者患病或者負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得解除勞動合同。

參照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定，企業職工因患病需要停止工作醫療時，本人實際工作年限20年以上的，醫療期為二十四個月。

上訴人的工齡從1978年開始計算，到被上訴人作出《給予劉某除名處理的報告》時的1998年5月已經超過20年。從上訴人提供的治療時的證據來看，被上訴人作出該除名《報告》時，上訴人正在醫療期內。因此，被上訴人的除名決定顯然違反了上述法律規定。

同時，被上訴人給予上訴人除名程序違法。被上訴人的除名《報告》上寫的是根據《勞動法》以及單位的規章制度，并寫到多次找上訴人談話。但被上訴人并沒有向法庭提交當時的談話筆錄，上訴人對此也不認可。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規定，只有用人單位根據《勞動法》第四條的規定，通過民主程序制定的規章制度，在不違法的情況下，并且已經向勞動者公示，才能作為案件的依據。而被上訴人并沒有向法庭提交規章制度，當然也就不存在民主程序制定和公示的問題。因此，所謂規章制度的提法于法無據。根據《勞動法》的有關規定，如職工違反紀律，單位是解除合同，而不是“除名”。“除名”的提法是《企業職工獎懲條例》的有關規定，而根據《企業職工獎懲條例》第十八條規定：職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名。第十九條規定：?給予職工行政處分和經濟處罰，必須弄清事實，取得證據，經過一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者本人進行申辯，慎重決定。第二十條規定：審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月，其他處分不得超過三個月。職工受到行政處分、經濟處罰或者被除名，企業應當書面通知本人，并且記入本人檔案”。根據以上規定，即便是職工存在違紀情況，被上訴人單位也應取得證據，也應通知職工本人，也應允許職工申辯。且被上訴人的除名決定沒有征求工會意見也未向有關部門備案。因此，被上訴人向上訴人作出的除名《報告》程序違法。

至于被上訴人于2007年11月27日作出的《關于劉某除名處理的通知》(下稱《通知》)，基于上述內容，上訴人認為該《通知》無論是具體內容還是履行程序上同樣是違法的，依法應予撤銷。

上訴人人事關系的去留由被上訴人的上級單位省分行管理，從被上訴人的《給予劉某除名處理的報告》上也可以看出這一點，該《報告》是上報海南省分行的，被上訴人并未向法庭出示省分行已經同意對上訴人“除名”的決定，因此，被上訴人越權處理上訴人也是違反有關規定的。且該《報告》是以被上訴人黨組的名義作出的，不符合相關規定，對上訴人并不產生被除名的法律效力。

另外，被上訴人提出上訴人被判刑的問題與本案無關。上訴人是2001年被判刑，而被上訴人違法對上訴人除名是在1998年。根據《勞動法》的規定，勞動者犯罪時，用人單位是可以解除勞動合同，并未規定“一定”或“必須”解除勞動合同，在被上訴人沒有任何決定的情況下，上訴人被判刑不是被上訴人解除合同的理由。通過上訴人提交法庭的證明可以證實，上訴人當時只是在白沙糧油貿易公司掛名，沒有開工資以及去上班，掛名經理只是為了幫助聯系貸款的問題，因此與該公司并沒有形成實際以及事實的勞動關系。且從《報告》及《通知》的內容看，被上訴人將上訴人除名也沒有以上訴人被判刑問題作為事由。

因此，被上訴人的除名決定是錯誤的，依法應予撤銷。并按規定為上訴人安排工作，補發工資及繳納社保，同時應按有關規定給付賠償金。

綜上所述，原審判決認定事實及適用法律錯誤，上訴人的上訴請求是合情合理合法的，懇請貴院支持。

代理人?王向陽