審判長(zhǎng)、合議庭：

　　我們依法接受本案被告人劉晉洪的委托，擔(dān)任他的辯護(hù)律師。今天出席法庭履行我的辯護(hù)職責(zé)。

　　在開庭前，我們認(rèn)真查閱了法庭提供的案件材料，會(huì)見并仔細(xì)聽取了被告人的陳述和辯解。同時(shí)，還就案件的某些重要情節(jié)進(jìn)行了必要的調(diào)查訪問(wèn)。今天，又參加了本案的庭審調(diào)查。通過(guò)這一系列的刑事訴訟活動(dòng)，我們對(duì)辦本案案情有了比較全面的了解，并形成了對(duì)本案的辯護(hù)意見。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第二十八條“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無(wú)罪.罪輕或者減輕.免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益”的規(guī)定，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見，同公訴人商榷，供合議庭參考。

　　我們的辯護(hù)意見的題目是：被告人劉晉洪的行為不構(gòu)成玩忽職守罪。

　　一、《起訴書》指控的被告人的“犯罪事實(shí)”，與客觀事實(shí)不符

　　《起訴書》除對(duì)被告人劉晉洪作了“在擔(dān)任臨汾市方便面廠廠長(zhǎng)期間，工作極端不負(fù)責(zé)任，廠內(nèi)人事、財(cái)務(wù)制度管理混亂”的全面否定評(píng)價(jià)外，還指控了被告人劉晉洪三條罪狀：“其一、擅自聘用責(zé)任心不強(qiáng)的外單位停薪留職人員張林亭作為該廠業(yè)務(wù)員在外地聯(lián)系業(yè)務(wù);其二、發(fā)貨時(shí)不開出庫(kù)單、銷售票，貨發(fā)后，不向收貨方要收貨收據(jù)及時(shí)清理貨款;其三、與購(gòu)貨方簽訂購(gòu)銷合同后，不按合同發(fā)貨，使單位遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。”

　　辯護(hù)人現(xiàn)就《起訴書》的上述指控辯駁如下：

　　1、《起訴書》關(guān)于“在擔(dān)任臨汾市方便面廠廠長(zhǎng)期間，工作極端不負(fù)責(zé)任，廠內(nèi)人事、財(cái)務(wù)制度管理混亂”的指控不符合事實(shí)。

　　首先，臨汾市方便食品廠就是被告人劉晉洪一手創(chuàng)辦的，并且從1985年建廠到1992年9月份擔(dān)任廠長(zhǎng)。這是臨汾市方便食品廠現(xiàn)任黨支部書記告訴我們的。梁書記在言談中似流露出敬佩之情。臨汾市方便食品廠從無(wú)到有，從小到大，被告人劉晉洪付出了自己全部的辛勞和汗水。在被告人擔(dān)任廠長(zhǎng)期間，方便面從單一品種發(fā)展到了 個(gè)，實(shí)現(xiàn)利稅 萬(wàn)元，購(gòu)置固定資產(chǎn)價(jià)值30多萬(wàn)元。相當(dāng)于臨汾市方便食品廠建廠投資總額的 倍。這樣的成績(jī)是“工作極端不負(fù)責(zé)任”的廠長(zhǎng)不可能取得的。

　　我們案頭的這份“1989年6月份批準(zhǔn)”，“1989年6月份實(shí)施”的臨汾市方便食品廠的《工作標(biāo)準(zhǔn)》比較全面地制定了《廠長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》、《業(yè)務(wù)副廠長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》、《生產(chǎn)副廠長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》、《行政副廠長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》、《財(cái)務(wù)科長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》、《全質(zhì)辦主任工作標(biāo)準(zhǔn)》、《生產(chǎn)科長(zhǎng)工作標(biāo)準(zhǔn)》等規(guī)章制度，就是對(duì)《起訴書》關(guān)于“廠內(nèi)人事、財(cái)務(wù)制度管理混亂”的全面否定的指控的無(wú)言的辯駁。

　　2、指控被告人“擅自聘用責(zé)任心不強(qiáng)的外單位停薪留職人員張林亭作為該廠業(yè)務(wù)員在外地聯(lián)系業(yè)務(wù)”，不符合事實(shí)。

　　辯護(hù)人從卷中109頁(yè)，1995年9月28日詢問(wèn)臨汾市方便面廠原主管銷售的副廠長(zhǎng)，現(xiàn)為該廠書記的梁曉紅，從筆錄中看到這樣的證詞“91年7月份是劉晉洪決定向東北銷售方便面的，原因是張林亭對(duì)我說(shuō)：東北是重工業(yè)城市，人口集中，方便面好找銷路。我將這個(gè)情況向劉晉洪匯報(bào)后，劉晉洪說(shuō)‘先試銷，看情況再說(shuō)’。”

　　梁書記在辯護(hù)人向他調(diào)查時(shí)也證實(shí)張林亭是當(dāng)時(shí)的廠長(zhǎng)劉晉洪和當(dāng)時(shí)分管經(jīng)銷的副廠長(zhǎng)梁曉紅二人商量后決定聘用張林亭的。而且聘用張林亭是基于：第一，張林亭是本廠老職工的后代，并且其愛(ài)人也在本廠工作;第二，張林亭提出了一個(gè)好的建議;第三，當(dāng)時(shí)方便面廠的產(chǎn)品滯銷問(wèn)題嚴(yán)重;這樣三個(gè)歷史事實(shí)的考慮，經(jīng)被告人與主管銷售的副廠長(zhǎng)研究后才決定聘用張林亭的。法人代表和主管銷售的副廠長(zhǎng)意見一致的情況下，決定聘用一個(gè)業(yè)務(wù)員，決不能被認(rèn)為擅自聘用。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第四十五條：“廠長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人。企業(yè)建立以廠長(zhǎng)為首的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理系統(tǒng)。廠長(zhǎng)在企業(yè)中處于中心地位，對(duì)企業(yè)的物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)負(fù)有全面責(zé)任”的規(guī)定;根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化企業(yè)改革、增強(qiáng)企業(yè)活力若干規(guī)定》關(guān)于“全面推行廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制。廠長(zhǎng)(經(jīng)理)是企業(yè)法人的代表，對(duì)企業(yè)負(fù)有全面責(zé)任，處于中心地位，起中心作用。”的規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為，即使企業(yè)的廠長(zhǎng)獨(dú)自決定為本企業(yè)聘用一個(gè)業(yè)務(wù)人員也不能構(gòu)成違法，更不能認(rèn)為是犯罪。所以《起訴書》認(rèn)定的“擅自聘用”不能成立。

　　3、關(guān)于“發(fā)貨時(shí)不開出庫(kù)單、銷售票，貨發(fā)后，又不向收貨方要收貨收據(jù)，及時(shí)清理貨款”的指控不能成立。

　　從卷中諸多證據(jù)中可知，當(dāng)時(shí)方便食品廠主管業(yè)務(wù)銷售的副廠長(zhǎng)梁曉紅、主管生產(chǎn)的是張 ，主管辦公、倉(cāng)儲(chǔ)的是副廠長(zhǎng)張改云，倉(cāng)庫(kù)有倉(cāng)庫(kù)的規(guī)章制度，財(cái)務(wù)有財(cái)務(wù)的規(guī)定章程，銷售有一定的銷售手續(xù)，作為法人代表的廠長(zhǎng)在決定了銷貨對(duì)象后，具體的工作不需要，也不應(yīng)當(dāng)由廠長(zhǎng)具體辦理，否則分管副廠長(zhǎng)干什么。所以辯護(hù)人認(rèn)為，對(duì)于一筆客戶的發(fā)貨程序和具體應(yīng)辦的手續(xù)，各分管人員都有自己的職責(zé)和應(yīng)履行的手續(xù)，從卷中證據(jù)材料看，沒(méi)有證據(jù)能證明本案中發(fā)貨過(guò)程中，是被告人指示，不讓開出庫(kù)單，不讓開銷貨票，更沒(méi)有貨發(fā)后讓不向收貨方要收貨收據(jù)，那么不開不收的責(zé)任應(yīng)由被告一人承擔(dān)嗎?顯然不能成立。

　　對(duì)于及時(shí)清理貨款一事，從卷中證據(jù)中可以看到，東北的四單位就業(yè)務(wù)發(fā)生后，主管銷售的副廠長(zhǎng)梁曉紅在1995年8月底前，先后到東北四次，所住時(shí)間長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月，不但清理了吉林鐵路生活采供站的業(yè)務(wù)款項(xiàng)，而且與長(zhǎng)春監(jiān)獄勞動(dòng)服務(wù)公司簽訂了還款協(xié)議，對(duì)于沈陽(yáng)鐵路局工業(yè)公司，吉林生活采供站以及延邊對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司，也相應(yīng)收回了部分貨款。1995年9月被告人停薪留職離開了方便面廠，后任的負(fù)責(zé)人梁曉紅和后任新廠長(zhǎng)梁作斌依法應(yīng)當(dāng)對(duì)于前任的業(yè)務(wù)進(jìn)行清理。而且不管是從業(yè)務(wù)來(lái)往，還是從訴訟時(shí)效上完全有條件、有能力、有時(shí)間將被告離職后的業(yè)務(wù)款項(xiàng)按鈕程序予以追回。但是，他們沒(méi)有盡到或者就根本沒(méi)有沒(méi)有盡廠長(zhǎng)應(yīng)盡的責(zé)任。所以，辯護(hù)人認(rèn)為，起訴書把沒(méi)有及時(shí)清理貨款和將貨款無(wú)法追回的責(zé)任加在被告身上的作法，顯然是不合適的。被告人怎么能對(duì)離任后的法人責(zé)任負(fù)責(zé)呢?這從法律和事實(shí)上都是難以成立的。

　　4、關(guān)于“與購(gòu)貨方簽訂購(gòu)銷合同后，不按合同發(fā)貨，使單位遭受重大經(jīng)濟(jì)損失”指控，不能成立。

　　如果，該指控泛指方便食品廠與東北四單位的業(yè)務(wù)。辯護(hù)人從卷中只看到了兩份：合同和一份協(xié)議書。如果僅指最后一份合同，辯護(hù)人認(rèn)為不存在不按合同發(fā)貨的說(shuō)法。因?yàn)樵摵贤?guī)定的發(fā)貨時(shí)間是8月15日前、9月10日前兩次。而市方便食品廠兩次發(fā)貨時(shí)間從鐵路票看到分別是8月1日和8月20日。 方式看， 購(gòu)貨方在收到第一批貨后按合同僅是付了10%即五萬(wàn)元預(yù)付款，其余3個(gè)月付清。所謂重大經(jīng)濟(jì)損失，從法律和事實(shí)上說(shuō)，被告94年9月離任時(shí)，并沒(méi)有損失一說(shuō)和貨款無(wú)法收回的事實(shí)。因此將現(xiàn)貨款無(wú)法收回的責(zé)任加在正于94年5月離任的被告身上的作法，即不是事實(shí)，也不是符合法律規(guī)定。

　　綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，《起訴書》指控被告作為方便食品廠廠長(zhǎng)期間工作極端不負(fù)責(zé)任，廠內(nèi)人事，財(cái)務(wù)制度管理混亂及具體三項(xiàng)罪狀，都不能成立。

　　二、法律責(zé)任

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第187條規(guī)定：“國(guó)家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”。構(gòu)成玩忽職守罪，在主觀上通常是出于過(guò)失，也就是說(shuō)犯罪分子雖然不希望使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的嚴(yán)重后果發(fā)生，但是依據(jù)其所負(fù)責(zé)任，他應(yīng)預(yù)見自己的行為可能造成重大損害的嚴(yán)重后果，然而由于他對(duì)自己的工作采取嚴(yán)重冒險(xiǎn)主義或極端不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見，以致發(fā)生使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的嚴(yán)重后果。

　　作為被告在任職的臨汾市方便食品廠生產(chǎn)的主要產(chǎn)品和銷售的主要商品，就是方便面，與生產(chǎn)正常的業(yè)務(wù)來(lái)往，也無(wú)疑是購(gòu)銷方便面。在供銷過(guò)程中，發(fā)生供貨收款不及時(shí)，或其他意外事故，都是不奇怪的。因?yàn)椋蛻舨粌H此一家，每一客戶都有不同的交往方式以及供貨付款方式，因供銷過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛，經(jīng)過(guò)訴訟予以解決也不是不正常的，作為被告任職期間，與東北四家客戶的供銷合同貨款糾紛，不能及時(shí)回款，采取法律訴訟是完全可以解決的，被告于1994年9月離職時(shí)，與東北四家客戶的貨款糾紛，應(yīng)只有長(zhǎng)春監(jiān)獄勞動(dòng)服務(wù)公司和沈陽(yáng)鐵路局工業(yè)公司吉林生活采供站兩家，而且即不存在沒(méi)有收貨憑據(jù)的說(shuō)法，也不存在無(wú)法收回的事實(shí)，更沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效，無(wú)法采取法律手段。并且，被告離職超過(guò)后在交接會(huì)上都明確了，廠里的主要清欠款業(yè)務(wù)，后任法人代表也于93年9月，找東北進(jìn)行錢款核實(shí)和清欠，在未果的情況下，應(yīng)依法求助于法律手段，然而后任法律代表，采取了擱置不顧的態(tài)度，致使收回貨款困難增大或無(wú)法收回，但作為被告人劉晉洪，在1992年9月離職前，沒(méi)有造成重大損失的法律事實(shí)。因此被告如果真是玩忽職守的話，也只能對(duì)任職期間，已實(shí)際形成的重大損失后果負(fù)責(zé)，而不能對(duì)離任后，因他人的玩忽職守造成的重大損失的嚴(yán)重后果負(fù)責(zé)。

　　根據(jù)《最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》的通知》

　　“三、玩忽職守罪的犯罪行為

　　根據(jù)刑法、有關(guān)單行法規(guī)和司法實(shí)踐，國(guó)家工作人員主觀上出于過(guò)失，在客觀上具有下列行為之一，并造成重大損失的，則構(gòu)成玩忽職守犯罪。這些犯罪行為主要表現(xiàn)在以下十三個(gè)方面。

　　(三)購(gòu)銷業(yè)務(wù)活動(dòng)方面

　　13.不問(wèn)需求和可能，不顧物資的質(zhì)量低劣，盲目大量購(gòu)進(jìn)，又不采取有效措施處理，致使大批物資積壓、變質(zhì)，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的;

　　14.未向主管單位或有關(guān)單位了解，盲目同無(wú)資金或無(wú)貨源的另一方進(jìn)行購(gòu)銷活動(dòng)而被詐騙的;

　　15.對(duì)供方銷售的不符合質(zhì)量要求，質(zhì)次價(jià)高的貨物，應(yīng)該檢查而未檢查，擅自同意發(fā)貨，又不堅(jiān)持按合同驗(yàn)收，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的;

　　16.不了解對(duì)方情況，擅自將本單位資金借出受騙，或擅自作經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的”的規(guī)定，

　　被告人劉晉洪沒(méi)有法律規(guī)定的玩忽職守行為，因此，不能認(rèn)定被告人劉晉洪犯有玩忽職守罪。

　　此致

　　臨汾市人民法院

　　一九九六年五月三十一日