????　　審判長，各位審判員：

????????　　我接受上訴人（原審被告人）喬海珍委托，擔任二審辯護人。我接受委托后會見了上訴人，了解了案情。今天又參加了法庭調(diào)查，對案件有了進一步了解。現(xiàn)在發(fā)表如下辯護意見，請二審法院采納：

????????　　一，原審法院判決適用法律錯誤。

????????　　1，中華人民共和國刑法第三百三十條第三款規(guī)定：甲類傳染病的范圍，依照>和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。根據(jù)傳染病防治法第3條第二款規(guī)定：甲類傳染病是指：鼠役、霍亂。第三條第五款規(guī)定：國務(wù)院可以根椐情況，增加或減少甲類傳染病病種，并予公布；國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)情況，增加或者減少乙類、丙類傳染病病種并予公布。傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病只是鼠疫和霍亂兩種。國務(wù)院也沒有把非典規(guī)定為甲類傳染病。刑法三百三十條構(gòu)成妨害傳染病防治罪的先決條件是，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的方可構(gòu)成本罪。非典不是甲類傳染病，上訴人喬海珍怎么會構(gòu)成防害傳染病防治罪？ 最高人民法院研究室副主任胡云騰說，如>第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪是針對傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病，但是非典現(xiàn)在還沒有被確定為甲類傳染病。所以刑法這一條就不能適用于處理非典案件。

????????　　我要特別指出的是，2003年4月8日衛(wèi)生部發(fā)文把非典納入傳染病管理，但是并沒有規(guī)定為甲類傳染病。根據(jù)>第三條第五款、>（2003年5月9日國務(wù)院令第376號公布）第三十條規(guī)定，衛(wèi)生部無權(quán)規(guī)定增加或減少甲類傳染病病種。一審判決書引用的2003年4月 8日>在審理刑事案件上沒有任何意義。更不應(yīng)作為定罪的根據(jù)。甲類傳染病的先決條件都不存在，上訴人不可能觸犯刑法第三百三十條規(guī)定，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

????????　　2，在客觀構(gòu)成要件上，上訴人的行為也不具有構(gòu)成妨害傳染病防治罪的特征。

????????　　我國刑法第三百三十條第一款，對構(gòu)成妨害傳染病防治罪的行為構(gòu)成要件，規(guī)定了四項行為，觸犯其中任何一項（別的構(gòu)成要件也應(yīng)具備）就構(gòu)成妨害傳染病防治罪。這四項行為是：

????????　　（一），供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定衛(wèi)生標準的；

????????　　（二），拒絕按照衛(wèi)生防役機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；

????????　　（三），準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；

????????　　（四），拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防役機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防控制措施的。

????????　　上訴人的行為不符合任何一項，就是X X市人民法院2003安刑初字第39號刑事判決書，也認為上訴人的行為是：本院認為，在防非典的特殊時期，被告人喬海珍作為一名醫(yī)護人員，因親屬關(guān)系，違反防非規(guī)定，私自將發(fā)熱病人喬更新領(lǐng)到內(nèi)科住院治療，喬更新被確診為非典病人后……。其認定私自與事實不符，退一步說，法院認定的上訴人喬海珍的罪狀和刑法三百三十條一款四項中那一項也不相符，上訴人的罪狀觸犯了刑法三百三十條那一款，那一項判決書沒說，也沒法說。

????????　　3，妨害傳染病防治罪是過失犯罪。>第十五條第一款規(guī)定：應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果， 因為琉忽大意而沒有預(yù)見，或者己經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的是過失犯罪。非典是新發(fā)現(xiàn)的病種，世界上專家學者對其診斷和治療都沒成熟方案， 對于喬更新是不是非典，中醫(yī)院專家和省X院都沒有診斷出來。上訴人喬海珍是一名普通的婦科護士，她怎么能夠預(yù)見而沒預(yù)見？對上訴人來說在主觀上沒有過失。不符合妨害傳染病防治罪的主觀構(gòu)成要件。

????????　　>第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。我國刑法實行的是嚴格的罪刑法定原則，既不能比照，也不能參照，1997年修改后的刑法己經(jīng)取消了類推。上訴人喬海珍的行為不具有刑事違法性這一基本犯罪特征，X X市人民法院判決上訴人有罪沒有法律依據(jù)。

????????　　二，認定事實錯誤。

????????　　1，原審認定上訴人私自將發(fā)熱病人喬更新領(lǐng)到內(nèi)科住院治療與事實不符。

????????　　X X市公安局城區(qū)刑警隊張X、趙X X、徐X詢問的2003年7月4日張X X證言，證明了上訴人喬海珍5月1日找過他。當時張X X是發(fā)熱門診的醫(yī)生，而且是在張辦公地點這就證明了上訴人不是私自把喬更新領(lǐng)到醫(yī)院。如果不是匯報喬更新發(fā)熱情況，上訴人沒有必要到發(fā)熱門診找張X X.

????????　　2.除此之外，沒有其他證據(jù)證明上訴人有私自行為，具體中醫(yī)院和有防治責任的醫(yī)生對喬更新采取什么措施，這不是由上訴人的職務(wù)范圍和業(yè)務(wù)范圍決定的。上訴人只不過是一名婦科護士。上訴人的行為和喬更新后來被確定為非典，沒有法律上的因果關(guān)系。

????????　　3，我要特別說明的是，刑法第三百三十條第一款第四項規(guī)定的，拒絕執(zhí)行防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。這里說的拒絕，是指一方向特定的另一方提出明確要求，特定的另一方明確表示不同意才是拒絕。沒有任何證據(jù)證明上訴人有拒絕的行為。

????????　　審判長，各位審判員，上訴人喬海珍涉嫌妨害傳染病防治罪一案，原審法院在認定事實和適用法律上有明顯錯誤。上訴人喬海珍確實不構(gòu)成妨害傳染病防治罪，請X X市中級人民法院作出公正判決，判決上訴人無罪。

　　辯護人：河北省安國藥華律師事務(wù)所葛電杰

　　2004年6月28日

????????　　附二審宣告無罪判決書

河北省X X市中級人民法院刑事判決書

　　（2004）X刑終字第2189號

????????　　原公訴機關(guān)河北省X X市人民檢察院。

????????　　上訴人（原審被告人）喬海珍，又名喬小蘭，女，1974年5月10日出生于河北省XX市，漢族，中專文化，原系XX市中醫(yī)院婦產(chǎn)科護士，住X X市民主街189號。2003年5月17日因涉嫌犯傳染病防治失職罪被X X市人民檢察院批準逮捕。同年5月19日被監(jiān)視居住，2003年5月31日由X X市公安局執(zhí)行逮捕。同年7月24日被取保候?qū)?/a>。

????????　　辯護人葛電杰，男，60歲，系喬海珍之親屬。

????????　　X X市人民法院審理X X市人民檢察院指控原審被告人喬海珍犯妨害傳染病防治罪一案，于2004年5月13日作出（2003）安刑初字第39號刑事判決，被告人喬海珍不服，提出上訴。本院依法組成合儀庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人并聽取了辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

????????　　原判決認定，2003年4月28日，被告人喬海珍之兄喬更新出現(xiàn)發(fā)熱癥狀，5月3日被告人在明知發(fā)熱病人必須到指定發(fā)熱門診診治的情況下，將喬更新直接領(lǐng)往內(nèi)科找醫(yī)生要求住院治療。內(nèi)科主任李X X、副主任李 X對喬更新進行了診治，并讓其住院治療。后轉(zhuǎn)到河北省第X醫(yī)院檢查診治。2003年5月12日經(jīng)河北省X科醫(yī)院檢查診治，喬更新被確診為“非典”病例。至此，給X X市人民的生產(chǎn)、生活、工作學習造成很大影響，致使400多人被隔離，耗費大量人力、物力。據(jù)此原審法院以被告人喬海珍犯妨害傳染病防治罪，免予刑事處罰。

????????　　原審被告人喬海珍及其辯護人上訴主要提出：喬海珍的行為不符合妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成，據(jù)此定罪既無事實依據(jù)又無法律依據(jù)，應(yīng)宣告喬海珍無罪。

????????　　經(jīng)審理查明，2003年4月28日，被告人喬海珍之兄喬更新出現(xiàn)發(fā)熱癥狀。5月3日被告人喬海珍找到X X市中醫(yī)院副院長李X X、醫(yī)生李 X對其兄進行診治。經(jīng)醫(yī)生對喬更新進行檢查，排除喬更新患“非典”型肺炎，在內(nèi)科住院治療。后因喬更新連續(xù)發(fā)燒，轉(zhuǎn)河北省第X醫(yī)院診治，后又轉(zhuǎn)河北省X科醫(yī)院治療。同年5月12日喬更新被確診為“非典”型性肺炎患者，為此，X X市400多人被隔離。

????????　　認定上述事實的證據(jù)是：1，李X X證實：我在防“非典”工作中負責專家會診工作，專家組長是我。2003年5月3日，喬小蘭找到我，說她哥哥（喬更新）已經(jīng)發(fā)燒6天。當時根據(jù)病人胸片及其他檢查情況排除病人患“非典”，由李 X負責治療。5月5日病人家屬要求轉(zhuǎn)省X院，后用中醫(yī)院的車送去的。5月7日我院醫(yī)生張X X詢問省二醫(yī)院，說已經(jīng)基本排除“非典”，轉(zhuǎn)呼吸內(nèi)科治療。2，李X證實：2003年5月3日下午，喬小蘭找李X X叫給其兄看病。李院長叫我一起去看，根據(jù)喬更新的癥狀檢查結(jié)果，沒考慮“非典”。5月5日上午我叫李X X過來，張X X也在，李X X看過胸片表示，基本不考慮“非典”。后家屬要求轉(zhuǎn)院。3，張X X證實：2003年4月21日成立中醫(yī)院發(fā)熱門診，院長分工，我具體負責。后根椐上級指示，X X市只設(shè)一個發(fā)熱門診，5月9日我院撤消發(fā)熱門診。5月5日我查看了胸片、檢查結(jié)果，沒有發(fā)現(xiàn)異常。5月6日我問張X X他說病人轉(zhuǎn)到省X院呼吸內(nèi)科了。4，趙X X證實：2004年5月5日李X X打電話告訴我，喬小蘭交了300元錢，用中醫(yī)院救護車將病人轉(zhuǎn)走了。5月7日讓張X X給省X醫(yī)院呼吸內(nèi)科打電話，答復(fù)是：喬更新是普通肺炎，已收住入院。5，張X X證實：我院4月底設(shè)立了發(fā)熱門診，我和張X X負責診治，5月9日撤消了。5月11日我給石家莊X科醫(yī)院打電話詢問喬更新的情況，知道他被診斷為“非典”。6，河北省X科醫(yī)院傳染性“非典”型肺炎防治專家組會診意見書證實：喬更新于2003年5月12日臨床診斷為SARS.7，X X市防“非典”辦公室證明：當時隔離“非典”病例密切接觸者40人，二代接觸者445人。8，被告人喬海珍供述：2003年5月1日上午，嫂子找我說我哥喬更新發(fā)燒，我領(lǐng)嫂子去發(fā)熱門診找張X X，我把情況告訴他，他問我哥是否去過疫區(qū)，我嫂子說沒出過門。張X X說：平常感冒在家輸液算了，他也沒提出見我哥。我提出在發(fā)熱門診交費拍片，他讓我們直接交費去拍片也說沒事。我哥還發(fā)燒，第二天拍片還說沒事。到5月3 日我哥燒還不退，我嫂子提出轉(zhuǎn)院，要用中醫(yī)院的車，后找到院長趙X X，把我哥高燒不退事告訴他，要求用車，他問我診斷結(jié)果，我說李X X說絕對不是“非典”，連疑似都不是。后轉(zhuǎn)院到石家莊。按規(guī)定應(yīng)去發(fā)燒門診，但他們說不是“非典”，所以直接去內(nèi)科住的院。上述證據(jù)均經(jīng)原審法院質(zhì)證，本院予以確認。

????????　　本院認為，上訴人（原審被告人）喬海珍系X X市中醫(yī)院一名護士，在“非典”期間，其兄喬更新出現(xiàn)發(fā)燒癥狀后，喬海珍曾找到中醫(yī)院負責人及醫(yī)生對其兄進行住院治療，未診斷為“非典”病人，遂將其兄轉(zhuǎn)院，后經(jīng)確診為“非典”病人。其主觀上不存在妨害傳染病防治罪的故意。喬海珍上訴及辯護人辯護稱其行為不符合妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件的上訴理由，本院予以采納。依照>第一百八十九條第（二）項，第一百六十二條第（二）項，第一百九十七條之規(guī)定，判決如下：

????????　　一，撤消X X市人民法院（2003）安刑初字第39號刑事判決，即：被告人喬海珍犯妨害傳染病防治罪，免予刑事處罰；

????????　　二，上訴人（原審被告人）喬海珍無罪。

????????　　本判決為終審判決。

　　審判長 崔X X

　　審判員 陳X X

　　審判員 邵XX

　　二00五年三月九日

　　書記員 劉X X

　　（轉(zhuǎn)自中國刑辯網(wǎng)）