審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員：

　　海南瑞來律師事務(wù)所受被告人李XX的委托，指派我擔(dān)任李XX的辯護(hù)人。辯護(hù)人接受委托后，依照法律規(guī)定會(huì)見了被告人并查閱了案卷，了解本案案情。在今天下午的審理中，我又作為辯護(hù)人參與了法庭調(diào)查，現(xiàn)就本案發(fā)表如下辯護(hù)意見：

　　一、李XX構(gòu)成受賄罪，但除數(shù)額外，其它犯罪情節(jié)輕微，理由如下：

　　1)、李XX收受林洪5萬元人民幣，并非索賄。我注意到公訴書并沒有指控李XX索賄。辯護(hù)人贊同公訴機(jī)關(guān)實(shí)事求是的態(tài)度。同時(shí)提請(qǐng)合議庭注意李XX收受林洪5萬元人民幣是被動(dòng)的收受他人的錢財(cái)。所有證據(jù)均表明，李XX從未向林洪開口要錢。

　　2)李XX收受林洪5萬元人民幣，并沒有直接利用其職權(quán)，只是利用了其職務(wù)上的影響。

　　林洪在起訴卷第78頁交待其送錢給李XX的動(dòng)機(jī)時(shí)說：我在承建這個(gè)工程時(shí)，李XX是三亞中行的副行長(zhǎng)，是這個(gè)工程項(xiàng)目基建小組的成員之一，經(jīng)常到工地察看工程進(jìn)度，同時(shí)負(fù)責(zé)工程進(jìn)度款的拔付，所以送錢給她。

　　據(jù)當(dāng)時(shí)行長(zhǎng)覃志新的交待(起訴卷P86-87)，施工方領(lǐng)取工程款的程序是，先由施工方填好工程進(jìn)度表，交由基建小組的朱興烈簽名后，就交給副行長(zhǎng)李XX審批簽名，然后由行里的財(cái)務(wù)人員辦理轉(zhuǎn)帳。工程款的支付，李XX都會(huì)跟我說，至于我是否在工程進(jìn)度表上簽過名，我就記不清楚了。

　　但在本案中，檢方不能提供出有李XX簽字審批工程款的書面證據(jù)。這不能排除銀行工作人員是在覃志新的授意下直接進(jìn)行拔行的。也就是說，在審核工程款的過程中，李XX這個(gè)環(huán)節(jié)在程序設(shè)計(jì)上是存在的，但實(shí)際中是否被越過，還難以認(rèn)定。雖然，一些供述材料表明，李XX批過字，但僅憑口供確定，在證據(jù)上是有缺陷的。

　　因此辯護(hù)人認(rèn)為，檢方只能證明李XX擁有收受他人錢財(cái)?shù)穆殑?wù)，但不能證明李XX實(shí)際行使該職務(wù)而收受他人錢財(cái)。也就是說，林洪向李XX送錢，主要是受李XX所在職務(wù)的影響，而李XX收受他人財(cái)物，利用的也正是這種職務(wù)上的影響。這兩者之間，在犯罪情節(jié)上應(yīng)該是有所區(qū)別的。

　　3) 李XX并沒有為嶺南公司實(shí)際謀取利益。

　　李XX收受了林洪5萬人民幣，但各期進(jìn)度款的支付，并沒有超越合同、協(xié)議規(guī)定的工程實(shí)際進(jìn)度。因此，辯護(hù)人認(rèn)為檢方的證據(jù)只能證明林洪送給李XX5萬元人民幣，但不能證明李XX收受這些錢財(cái)與其審核付款之間存在刑法上的因果關(guān)系，即不能證明李XX因收受這些錢財(cái)而通過審批付款為林洪或嶺南公司謀取了利益。因此，李XX并沒有利用自已的職務(wù)為林洪或嶺南公司實(shí)際謀取利益。

　　4)李XX收受林洪5萬元人民幣，但沒有給國家、集體造成任何損失，危害后果顯著輕微。根據(jù)1998年4月26日三亞市審計(jì)局三海審字(1998)第33號(hào)審計(jì)報(bào)告，該工程總造價(jià)為29，699,937.01元，至今仍有部分款項(xiàng)未付。

　　二、李XX具有法定從輕和減輕處罰的情節(jié)

　　1)李XX具有自首情節(jié)。

　　2006年2月20日，李XX在作為證人協(xié)助龍華區(qū)人民檢察院的檢察官調(diào)查時(shí)，主動(dòng)、直接向檢察院如實(shí)交待了自己的犯罪事實(shí)。該行為發(fā)生在其受到訊問、采取強(qiáng)制措施之前，李XX出于本人的意愿而主動(dòng)向檢察院承認(rèn)自己的犯罪事實(shí)并自愿置于檢察院的控制之下，接受進(jìn)一步交待自己犯罪事實(shí)。李XX的上述行為，完全符合自首的本質(zhì)特征，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

　　公訴人認(rèn)為，只要李XX的犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，便不符合自首的條件，這是不確實(shí)的。《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條就明確規(guī)定“或已被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”，是自首。因此，盡管林洪已經(jīng)在李XX交待前已經(jīng)供述了李XX受賄的情況，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，并不影響李XX自首的成立。

　　公訴人還認(rèn)為，李XX在2月20日在檢察院交待時(shí)，是檢察院將其從三亞帶到龍華檢察院后再交待的，不能算是自動(dòng)投案。辯護(hù)人認(rèn)為，公訴人的理由是不成立的。

　　根據(jù)公訴方提供的證據(jù)李XX是在通知協(xié)助調(diào)查后，被刑事拘留前全部交待的。這屬不屬于自動(dòng)投案呢?是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首呢?辯護(hù)人認(rèn)為，在這種情況下仍應(yīng)根據(jù)《解釋》第1條第1款的規(guī)定認(rèn)定為自首。

　　首先，協(xié)助調(diào)查通知不屬于強(qiáng)制措施。被通知后到案符合《解釋》第1條規(guī)定的“未受到訊問、未被采取強(qiáng)制執(zhí)措施之前”的時(shí)間范圍。

　　通知協(xié)助調(diào)查(根據(jù)刑事訴訟法72條的規(guī)定，適用于證人)，不同于被作為犯罪嫌疑人被傳喚，更不同于拘傳，沒有任何強(qiáng)制性。該文書的原文用語是：請(qǐng)你2006年2月20日13時(shí)接受詢問。因此，這實(shí)際上是檢察機(jī)關(guān)的要楊翠花進(jìn)行協(xié)助作證的邀請(qǐng)。

　　其次，李XX收到協(xié)助調(diào)查的通知后。李XX是否去，去了之后，是檢舉也人就他人的犯罪事實(shí)作證或是主動(dòng)交待自己的犯罪事實(shí)，完全依賴于李XX的主動(dòng)性和自覺性。李XX的選擇余地很大，其可以選擇歸案，也可以拒不到案，甚至逃離。但其能主動(dòng)協(xié)助檢察機(jī)關(guān)調(diào)查，并在這個(gè)過程中主動(dòng)地交待了自己的犯罪事實(shí)，就表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性。

　　值得注意的是，由于李XX協(xié)助調(diào)查時(shí)，人已經(jīng)到了龍華區(qū)檢察院，李XX交待自己的犯罪事實(shí)后，出現(xiàn)了“到案協(xié)助調(diào)查”與“到案自首”兩個(gè)到案行為的竟合或者重合。在這種情況下，李XX不可能有一個(gè)單獨(dú)的協(xié)助調(diào)查行為和一個(gè)單獨(dú)的投案自首行為。因此，李XX在協(xié)助調(diào)查過程中主動(dòng)交待自己的犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成自首。

　　2)李XX在到案前已退還全部贓款，并真誠悔罪。

　　起訴書已認(rèn)定李XX在到案前已退還了全部贓款，這一點(diǎn)起訴書已作出了明確的認(rèn)定。李XX的上述行為，表明她已對(duì)其行為性質(zhì)有了深刻的認(rèn)識(shí)，并且以實(shí)際行動(dòng)真誠悔過。到案后實(shí)供述自己罪行，積極反省罪過，悔罪表現(xiàn)深刻。

　　三、對(duì)李XX應(yīng)在法定刑以下判處刑罰，并依法判處緩行。

　　李XX收受賄賂5萬元，正是刑法383條第2項(xiàng)規(guī)定的犯罪數(shù)額底線，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處5年以上的有期徒刑。辯護(hù)人認(rèn)為，即使按照5年處刑，對(duì)李XX來講仍然太重，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。原因在于：

　　1)李XX的受賄罪除數(shù)額外其它情節(jié)輕微，受賄后沒有給行賄人謀取實(shí)際利益;犯罪又能自首、坦白，并已在到案前退清了全部贓款，悔罪表現(xiàn)深刻。依照法律規(guī)定，可以依法減輕處罰。

　　2)李XX的犯罪發(fā)生在10年前。如果再過7個(gè)月，如果再少1分錢，李XX的犯罪行為就依法不需要追究。李XX的犯罪行為雖然仍未超過追訴時(shí)效，但已完成時(shí)效的大部分時(shí)間。從刑罰設(shè)立的目的上講，對(duì)其犯罪行為的可罰性已大為降低。根據(jù)公訴方提交的證據(jù)和剛才的庭審情況，可以清楚地看到，李XX的已真誠悔罪，刑罰的必要性也大為降低。

　　3)從刑罰的功能上看，辯護(hù)人認(rèn)為對(duì)李XX要謹(jǐn)慎用刑，發(fā)揮刑罰對(duì)李XX和社會(huì)上其它人的積極作用，防止消極作用。由于時(shí)過境遷，刑罰沒有及時(shí)對(duì)李XX適用對(duì)他人的教育作用很難實(shí)現(xiàn)。根據(jù)李XX的表現(xiàn)，刑事手段對(duì)其教育的效果已經(jīng)充分體現(xiàn)。判處實(shí)刑的意義現(xiàn)在只有單純性的懲罰一項(xiàng)，其必要性已不大。判處李XX實(shí)刑，至少有兩個(gè)方面的負(fù)面作用。一是李的母親問題，她有嚴(yán)重的心臟病，全憑心臟起博器生存，如受強(qiáng)烈刺激，必然喪命;事到如今，所有的人都不敢告訴她，如果李被判處實(shí)刑，恐怕沒有人能瞞下去，可能導(dǎo)致不測(cè)。也就是說，我們?cè)趹土P一個(gè)有罪的人同時(shí)，其后果會(huì)“懲罰”到一個(gè)無辜的人。這會(huì)讓刑法的人道主義功能大打折扣。二是，對(duì)可以依法減輕處罰的人可判處緩刑的人，堅(jiān)持判處實(shí)刑，使犯罪人受到過重懲罰的同時(shí)，也將增加司法和監(jiān)管成本，浪費(fèi)司法資源，而且還將妨礙司法機(jī)關(guān)集中力量打擊現(xiàn)行犯。

　　辯護(hù)人還認(rèn)為，根據(jù)李XX的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，可以宣告緩刑。

　　綜上，辯護(hù)人認(rèn)為依法認(rèn)定李XX的自首情節(jié)并判處緩刑或者直接依照舊刑法第五十九條第二款的規(guī)定(因?yàn)槔頧X是在舊刑法生效的時(shí)候犯的罪)判處緩刑。

　　以上辯護(hù)意見，請(qǐng)依法予以采信!