審判長、審判員、人民陪審員：

　　海南瑞來律師事務所受被告人李XX的委托，指派我擔任李XX的辯護人。辯護人接受委托后，依照法律規(guī)定會見了被告人并查閱了案卷，了解本案案情。在今天下午的審理中，我又作為辯護人參與了法庭調(diào)查，現(xiàn)就本案發(fā)表如下辯護意見：

　　一、李XX構成受賄罪，但除數(shù)額外，其它犯罪情節(jié)輕微，理由如下：

　　1)、李XX收受林洪5萬元人民幣，并非索賄。我注意到公訴書并沒有指控李XX索賄。辯護人贊同公訴機關實事求是的態(tài)度。同時提請合議庭注意李XX收受林洪5萬元人民幣是被動的收受他人的錢財。所有證據(jù)均表明，李XX從未向林洪開口要錢。

　　2)李XX收受林洪5萬元人民幣，并沒有直接利用其職權，只是利用了其職務上的影響。

　　林洪在起訴卷第78頁交待其送錢給李XX的動機時說：我在承建這個工程時，李XX是三亞中行的副行長，是這個工程項目基建小組的成員之一，經(jīng)常到工地察看工程進度，同時負責工程進度款的拔付，所以送錢給她。

　　據(jù)當時行長覃志新的交待(起訴卷P86-87)，施工方領取工程款的程序是，先由施工方填好工程進度表，交由基建小組的朱興烈簽名后，就交給副行長李XX審批簽名，然后由行里的財務人員辦理轉(zhuǎn)帳。工程款的支付，李XX都會跟我說，至于我是否在工程進度表上簽過名，我就記不清楚了。

　　但在本案中，檢方不能提供出有李XX簽字審批工程款的書面證據(jù)。這不能排除銀行工作人員是在覃志新的授意下直接進行拔行的。也就是說，在審核工程款的過程中，李XX這個環(huán)節(jié)在程序設計上是存在的，但實際中是否被越過，還難以認定。雖然，一些供述材料表明，李XX批過字，但僅憑口供確定，在證據(jù)上是有缺陷的。

　　因此辯護人認為，檢方只能證明李XX擁有收受他人錢財?shù)穆殑眨荒茏C明李XX實際行使該職務而收受他人錢財。也就是說，林洪向李XX送錢，主要是受李XX所在職務的影響，而李XX收受他人財物，利用的也正是這種職務上的影響。這兩者之間，在犯罪情節(jié)上應該是有所區(qū)別的。

　　3) 李XX并沒有為嶺南公司實際謀取利益。

　　李XX收受了林洪5萬人民幣，但各期進度款的支付，并沒有超越合同、協(xié)議規(guī)定的工程實際進度。因此，辯護人認為檢方的證據(jù)只能證明林洪送給李XX5萬元人民幣，但不能證明李XX收受這些錢財與其審核付款之間存在刑法上的因果關系，即不能證明李XX因收受這些錢財而通過審批付款為林洪或嶺南公司謀取了利益。因此，李XX并沒有利用自已的職務為林洪或嶺南公司實際謀取利益。

　　4)李XX收受林洪5萬元人民幣，但沒有給國家、集體造成任何損失，危害后果顯著輕微。根據(jù)1998年4月26日三亞市審計局三海審字(1998)第33號審計報告，該工程總造價為29，699,937.01元，至今仍有部分款項未付。

　　二、李XX具有法定從輕和減輕處罰的情節(jié)

　　1)李XX具有自首情節(jié)。

　　2006年2月20日，李XX在作為證人協(xié)助龍華區(qū)人民檢察院的檢察官調(diào)查時，主動、直接向檢察院如實交待了自己的犯罪事實。該行為發(fā)生在其受到訊問、采取強制措施之前，李XX出于本人的意愿而主動向檢察院承認自己的犯罪事實并自愿置于檢察院的控制之下，接受進一步交待自己犯罪事實。李XX的上述行為，完全符合自首的本質(zhì)特征，根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，應當認定為自首。

　　公訴人認為，只要李XX的犯罪事實被發(fā)現(xiàn)，便不符合自首的條件，這是不確實的。《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條就明確規(guī)定“或已被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”，是自首。因此，盡管林洪已經(jīng)在李XX交待前已經(jīng)供述了李XX受賄的情況，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，并不影響李XX自首的成立。

　　公訴人還認為，李XX在2月20日在檢察院交待時，是檢察院將其從三亞帶到龍華檢察院后再交待的，不能算是自動投案。辯護人認為，公訴人的理由是不成立的。

　　根據(jù)公訴方提供的證據(jù)李XX是在通知協(xié)助調(diào)查后，被刑事拘留前全部交待的。這屬不屬于自動投案呢?是否應當認定自首呢?辯護人認為，在這種情況下仍應根據(jù)《解釋》第1條第1款的規(guī)定認定為自首。

　　首先，協(xié)助調(diào)查通知不屬于強制措施。被通知后到案符合《解釋》第1條規(guī)定的“未受到訊問、未被采取強制執(zhí)措施之前”的時間范圍。

　　通知協(xié)助調(diào)查(根據(jù)刑事訴訟法72條的規(guī)定，適用于證人)，不同于被作為犯罪嫌疑人被傳喚，更不同于拘傳，沒有任何強制性。該文書的原文用語是：請你2006年2月20日13時接受詢問。因此，這實際上是檢察機關的要楊翠花進行協(xié)助作證的邀請。

　　其次，李XX收到協(xié)助調(diào)查的通知后。李XX是否去，去了之后，是檢舉也人就他人的犯罪事實作證或是主動交待自己的犯罪事實，完全依賴于李XX的主動性和自覺性。李XX的選擇余地很大，其可以選擇歸案，也可以拒不到案，甚至逃離。但其能主動協(xié)助檢察機關調(diào)查，并在這個過程中主動地交待了自己的犯罪事實，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。

　　值得注意的是，由于李XX協(xié)助調(diào)查時，人已經(jīng)到了龍華區(qū)檢察院，李XX交待自己的犯罪事實后，出現(xiàn)了“到案協(xié)助調(diào)查”與“到案自首”兩個到案行為的竟合或者重合。在這種情況下，李XX不可能有一個單獨的協(xié)助調(diào)查行為和一個單獨的投案自首行為。因此，李XX在協(xié)助調(diào)查過程中主動交待自己的犯罪事實，應認定為構成自首。

　　2)李XX在到案前已退還全部贓款，并真誠悔罪。

　　起訴書已認定李XX在到案前已退還了全部贓款，這一點起訴書已作出了明確的認定。李XX的上述行為，表明她已對其行為性質(zhì)有了深刻的認識，并且以實際行動真誠悔過。到案后實供述自己罪行，積極反省罪過，悔罪表現(xiàn)深刻。

　　三、對李XX應在法定刑以下判處刑罰，并依法判處緩行。

　　李XX收受賄賂5萬元，正是刑法383條第2項規(guī)定的犯罪數(shù)額底線，根據(jù)法律規(guī)定，應當判處5年以上的有期徒刑。辯護人認為，即使按照5年處刑，對李XX來講仍然太重，應當減輕處罰。原因在于：

　　1)李XX的受賄罪除數(shù)額外其它情節(jié)輕微，受賄后沒有給行賄人謀取實際利益;犯罪又能自首、坦白，并已在到案前退清了全部贓款，悔罪表現(xiàn)深刻。依照法律規(guī)定，可以依法減輕處罰。

　　2)李XX的犯罪發(fā)生在10年前。如果再過7個月，如果再少1分錢，李XX的犯罪行為就依法不需要追究。李XX的犯罪行為雖然仍未超過追訴時效，但已完成時效的大部分時間。從刑罰設立的目的上講，對其犯罪行為的可罰性已大為降低。根據(jù)公訴方提交的證據(jù)和剛才的庭審情況，可以清楚地看到，李XX的已真誠悔罪，刑罰的必要性也大為降低。

　　3)從刑罰的功能上看，辯護人認為對李XX要謹慎用刑，發(fā)揮刑罰對李XX和社會上其它人的積極作用，防止消極作用。由于時過境遷，刑罰沒有及時對李XX適用對他人的教育作用很難實現(xiàn)。根據(jù)李XX的表現(xiàn)，刑事手段對其教育的效果已經(jīng)充分體現(xiàn)。判處實刑的意義現(xiàn)在只有單純性的懲罰一項，其必要性已不大。判處李XX實刑，至少有兩個方面的負面作用。一是李的母親問題，她有嚴重的心臟病，全憑心臟起博器生存，如受強烈刺激，必然喪命;事到如今，所有的人都不敢告訴她，如果李被判處實刑，恐怕沒有人能瞞下去，可能導致不測。也就是說，我們在懲罰一個有罪的人同時，其后果會“懲罰”到一個無辜的人。這會讓刑法的人道主義功能大打折扣。二是，對可以依法減輕處罰的人可判處緩刑的人，堅持判處實刑，使犯罪人受到過重懲罰的同時，也將增加司法和監(jiān)管成本，浪費司法資源，而且還將妨礙司法機關集中力量打擊現(xiàn)行犯。

　　辯護人還認為，根據(jù)李XX的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會，可以宣告緩刑。

　　綜上，辯護人認為依法認定李XX的自首情節(jié)并判處緩刑或者直接依照舊刑法第五十九條第二款的規(guī)定(因為李XX是在舊刑法生效的時候犯的罪)判處緩刑。

　　以上辯護意見，請依法予以采信!