劉晟盜竊上訴案
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????北京市第二中級人民法院
????刑事裁定書
????（2006）二中刑終字第02039號
???? 原公訴機關北京市崇文區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉晟，男，31歲（ 1976年2月15日出生），漢族，出生地廣西壯族自治區桂林市，大學文化，無業，住本市崇文區都市馨園1號樓716室（戶籍所在地：廣西壯族自治區桂林市疊彩區鸚鵡路14號3-2-1）。因涉嫌犯盜竊罪于2005年10月19日被羈押，同年11月25日被逮捕。現羈押在北京市崇文區看守所。
???? 辯護人赫興旺，北京市地石律師事務所律師。
???? 北京市崇文區人民法院審理北京市崇文區人民檢察院指控原審被告人劉晟犯盜竊罪一案，于二ОО六年十月八日作出（2006）崇刑初字第00146號刑事判決。原審被告人劉晟不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人劉晟，聽取劉晟辯護人的辯護意見及北京市人民檢察院第二分院的審查意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
???? 北京市崇文區人民法院判決認定：2004年12月27日至28日，被告人劉晟在其居住地利用木馬程序盜得韓洪英的中國工商銀行網上銀行個人帳戶及密碼后，將韓洪英帳戶內人民幣1萬元劃到其持有的用戶名為“汪六一”的銀行卡帳戶內，并盜用韓洪英的銀行帳戶在北京云網無限網絡技術有限公司消費3300.9元。次日2時許，被告人劉晟通過自動取款機取走人民幣8千元（贓款已揮霍）。2005年3月16日至17日，劉晟再次將韓洪英帳戶內的9千元劃到其持有的戶名分別為“汪六一”、“劉廣巨”的銀行卡帳戶內（贓款已凍結），并在北京云網無限網絡技術有限公司消費6045.19元。
???? 一審法院認定上述事實的證據有：
???? 1、被害人韓洪英的陳述證明：2004年12月29日，其上網查詢時發現帳戶內1萬元被人分別于2004年12月27日和28日劃轉到“汪六一”的帳戶內，同時被人在網上購物消費了3000多元。2005年3月17日，其上網查詢時發現帳戶內的9千元錢被人劃轉到“汪六一”和“劉廣巨”的帳戶內，并被人在網上消費了6000余元。這個人是通過“云網”購買的手機充值卡，然后放到“淘寶網”上賣，注冊的用戶是“汪六一”，還留下了電話。
???? 2、“110”接處警記錄、接受刑事案件登記表、到案經過、破案報告及證人宋斌的證言證明：被害人韓洪英被盜后向公安機關報案以及公安機關通過對劉晟在“淘寶網”上所留的電話進行監控從而抓獲劉晟的情況。
???? 3、證人孫維河、李清菊的證言證明：劉晟從孫維河、李清菊所在公司租用電腦以及民警抓獲劉晟的情況。
???? 4、租賃合同證明劉晟使用假名簽協議的情況。
???? 5、牡丹靈通卡申請手續、交易查詢單、網上購物查詢單、網上銀行交易查詢截頁、凍結存款手續證明：韓洪英于2004年2月29日開設帳戶，其帳戶內資金1.9萬元于2004年12月27日、28日及2005年3月16日、17日被分別劃轉到“汪六一”、“劉廣巨”的帳戶內，其中2005年3月16日、17日被劃轉到“汪六一”、“劉廣巨”帳戶內的9千元已被凍結。2004年12月27日、28日及2005年3月17日，韓洪英銀行帳戶內另有資金9346.09元用于在網絡上購買手機充值卡等物。
???? 6、北京云網無限網絡技術有限公司提供的銷售充值卡清單以及充值卡充值情況表證明：韓洪英銀行帳戶內資金所購買的充值卡卡號以及被充值的手機號碼及充值時間。其中2004年12月28日被充值的13520838744手機號碼、13661242074手機號碼在從劉晟家起獲的一鐵盒內便條上有記載，且13661242074手機號碼系被偵查人員監控的號碼，劉晟曾用該號碼聯系租用電腦。
???? 7、9558800200140187796、9558820200000329435二張戶名為“汪六一”的銀行卡交易明細單證明：涉案款項匯入及取出的情況。
???? 8、證人于成龍、孫金輝、王利威、劉彤、李昕的證言證明：于成龍在淘寶網上從“汪六一”處低價購買了手機充值卡，之后準備再次購買時，“汪六一”講沒有了。聽聲音感覺“汪六一”沒有口音，有30多歲，很年輕。孫金輝在淘寶網上從“汪六一”處購買了20多張充值卡，之后在清華大學內賣給王利威、劉彤、李昕。
???? 9、證人金波的證言證明：劉晟是其未婚夫，2004年8月劉晟辭職后準備考研究生，平時在淘寶網上賣mp3、電話卡等物。
???? 10、證人汪六一的證言證明：2004年夏天和12月中旬，其幫一男子申領了幾張銀行卡，是用其身份證和該男子提供的“劉廣巨”的身份證辦理的；第二次辦理時，該男子特意強調要求辦理網上銀行業務。
???? 11、證人丁桂珍的證言及辨認筆錄證明：2004年夏天，其丈夫汪六一用自己的身份證為一男子辦理了二張銀行卡。經丁桂珍辨認，劉晟就是要求辦理銀行卡的人。
???? 12、證人王久高的證言證明：其認識汪六一，汪六一在北京做裝潢生意，也賣過盜版的光盤、軟件。
???? 13、開戶及申請銀行卡手續證明：中國工商銀行2004年12月17日發放的銀行卡中，卡號為9558820200000329435的戶名為“汪六一”，卡號為95588820200000329443的戶名為“劉廣巨”，代理人為汪六一。
???? 14、電子數據司法鑒定結論及附件證明：在劉晟使用的電腦中發現名為“sia”的軟件，具有清除上網痕跡、變換或隱藏自己IP地址的功能；“perfect keylogger ”v1.60、v1.61、v1.62三個版本的鍵盤記錄程序，能夠記錄擊鍵動作，擊鍵時間及擊鍵對應的應用程序，支持遠程安裝，隱蔽運行，能夠EMAIL及ftp發送監視記錄到指定信箱，包含有多種木馬程序；在該電腦中還發現多人的身份證（其一為“汪六一”，但與真實資料不符）、護照、戶口本掃描圖片，多人的網絡帳號、QQ號等及相關密碼，多名外國信用卡的詳細資料。未發現與韓洪英有關的任何資料。韓洪英的電腦于2005年8月7日重新安裝，原有記錄已被覆蓋，未發現木馬程序及被盜卡被盜記錄。
???? 15、電話用戶資料單、通訊清單證明：劉晟在淘寶網上以“汪六一”名義留下的電話號碼是51658397，而該電話基本資料底卡顯示用戶名為“劉廣巨”，聯系電話為80959376，而80959376用戶為“杜爭光”。51658397號碼下捆綁13661242074、13651104974二個號碼。汪六一的電話號碼83433673使用情況正常。
???? 16、取款錄像截圖、辨認筆錄證明：2004年12月28日，劉晟在自動取款機取款時身著立領風衣，頭戴棒球帽，以手掩住口鼻。辨認人金波、劉穎祺（劉晟之姐）不能確定其身份，只是覺得像劉晟。
???? 17、搜查筆錄、工作記錄、查詢存款通知書證明：公安人員從劉晟家起獲了筆記本電腦、移動電話卡、銀行卡等物，但未起獲13661242074的電話卡；起獲的二張銀行卡中，一張戶名為“丁賀”，無余額，另一張已銷戶。
???? 18、被告人劉晟在預審機關的供述證明：2004年7月其辭職后在家上網時從網友處購買了“perfect keylogger ”，該木馬程序能記錄電腦鍵盤輸入信息。后其通過該程序了解到韓洪英的帳號及密碼，產生了盜竊的想法。2004年8月左右，其聯系到辦假證件的汪六一及其妻子，并讓汪六一辦理了戶名為“汪六一”、“劉廣巨”的銀行卡。后其于2004年12月底隱藏IP地址上網，分六次從韓洪英帳戶上劃走1萬元，入到用汪六一的名字開的帳戶里，還在云網上購買了充值卡等物，放在用汪六一的名字在淘寶網上開的商店里賣。劃款后一二天，其身穿黑色長款風衣，豎起衣領，戴著棒球帽用自動取款機將款取走。2005年3月一天，其使用同樣方法劃走韓洪英不足1萬元，并在云網上購買了充值卡等物。劃款時不順利，可能被發現了，事后取錢時發現帳戶已經被凍結了。其就將銀行卡都扔了，并將電腦內的痕跡刪除。
???? 19、被告人劉晟的戶籍材料證明劉晟的身份情況。
???? 根據以上事實和證據，北京市崇文區人民法院認為：被告人劉晟為滿足非法占有的目的，利用計算機程序采用秘密手段竊取他人財產，數額巨大，其行為已構成盜竊罪，應依法予以懲處。故判決：一、被告人劉晟犯盜竊罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五千元。二、追繳被告人劉晟非法所得人民幣二萬八千三百四十六元零九分，發還被害人韓洪英。隨案移送的筆記本電腦、移動電話卡、銀行卡予以沒收。
???? 劉晟的上訴理由是：其沒有實施盜竊行為，原判認定其犯罪的事實不清，證據不足。劉晟辯護人的辯護意見是，原判認定的證據，大多證明被害人被盜取了財物的事實，沒有一項證據證明該行為是劉晟所為；原判認定劉晟持有“汪六一”的銀行卡沒有證據，認定劉晟系取卡人證據不足；原判認定劉晟使用13661242074的電話卡沒有證據，破案報告亦不能認定劉晟系該號碼的使用者；沒有證明劉晟是網絡“汪六一”的客觀證據，劉晟的供述矛盾百出，難以為證；本案辨認結論可疑，汪六一與丁桂珍的證言互相矛盾，汪六一的嫌疑不能排除。本案的證據不能達到確實充分，應當宣告劉晟無罪。
???? 北京市人民檢察院第二分院的審查意見是：原判認定的事實清楚、證據確實充分；劉晟的上訴理由沒有根據，本案證據之間相互印證，形成證據鏈，具有排他性，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
???? 經審理查明：
???? 上訴人（原審被告人）劉晟于2004年12月間，在其位于本市崇文區都市馨園1號樓716室的居住地，利用木馬程序盜取了被害人韓洪英電腦內儲存的中國工商銀行網上銀行個人帳戶及密碼。同年12月27日、12月28日，劉晟分別將被害人韓洪英帳戶內的人民幣10 000元劃到其持有的用戶名為“汪六一”的銀行卡帳戶內。劉晟還盜用被害人韓洪英的中國工商銀行帳戶在北京云網無限網絡技術有限公司消費人民幣3300.90元。
???? 上訴人劉晟于2005年3月16日、17日，再次使用上述手段，先后將被害人韓洪英帳戶內的人民幣9000元劃到其持有的戶名分別為“汪六一”、“劉廣巨”的銀行卡帳戶內。同年3月17日，劉晟在北京云網無限網絡技術有限公司消費人民幣6045.19元。
???? 2005年10月19日，上訴人劉晟被公安機關查獲歸案。
???? 上述事實有被害人韓洪英的陳述，證人宋斌、孫維河、李清菊、孫金輝、王利威、劉彤、李昕、于成龍、汪六一、丁桂珍、金波、王久高的證言，到案經過、破案報告、“110”接處警記錄、接受刑事案件登記表、工作說明、搜查筆錄、租賃合同、交易查詢單、網上購物查詢單、網上銀行交易查詢截頁、銀行卡申領手續、取款錄像截圖、凍結存款手續、辨認筆錄、鑒定結論及附件、電話通訊清單，被告人劉晟在預審期間的供述及其戶籍材料等證據在案證實。
???? 上述證據經一審法院庭審質證確認，本院經審核屬實亦予以確認。
???? 劉晟所提其沒有實施盜竊行為，原判認定其犯盜竊罪的事實不清，證據不足的上訴理由及其辯護人所提無證據證明盜竊行為是劉晟所為，原判認定劉晟持有“汪六一”的銀行卡沒有證據，認定劉晟系取款人證據不足，認定劉晟使用13661242074的電話卡沒有證據；沒有證明劉晟是網絡“汪六一”的客觀證據，劉晟的供述矛盾百出，難以為證；本案辨認結論可疑，汪六一與丁桂珍的證言互相矛盾，汪六一的嫌疑不能排除，本案的證據不確實充分，建議宣告劉晟無罪的辯護意見，經查，被害人韓洪英發現其帳戶內的資金被非法劃轉到戶名分別為“汪六一”、“劉廣巨”的銀行卡帳戶內先后兩次向公安機關報案；2005年10月19日，公安機關根據盜取韓洪英錢財的犯罪嫌疑人在“淘寶網”上所留的電話（13661242074）依法進行監控，并據此抓獲了劉晟；劉晟在公安機關多次供述了犯盜竊罪的事實；證人汪六一證明，2004年夏天和12月中旬，其應一男子的要求，使用本人的身份證和該男子提供的“劉廣巨”的身份證分別幫該男子申領了戶名為“汪六一”、“劉廣巨”的銀行儲蓄卡，第二次辦理儲蓄卡時，該男子強調要求辦理網上銀行業務；證人汪六一之妻丁桂珍亦證明，2004年夏天，汪六一用其身份證為一男子辦理過“汪六一”和“劉廣巨”的銀行卡，丁桂珍還辨認出劉晟就是要求汪六一辦理銀行卡的人；劉晟在公安機關多次供述的實施盜竊行為的時間、地點等情節與本案證據可相互印證；公安機關系合法取得本案的相關證據，無證據證明公安機關系非法取證。綜上，劉晟的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予采納。
???? 北京市人民檢察院第二分院建議二審法院駁回劉晟的上訴，維持原判的意見成立，本院予以采納。
???? 本院認為：上訴人（原審被告人）劉晟以非法占有為目的，采用秘密手段，利用木馬程序竊取他人錢財，數額巨大，其行為已構成盜竊罪，依法應予懲處。一審法院根據劉晟犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，判令追繳贓款的數額及對犯罪工具的處置亦無不當，審判程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，裁定如下：
???? 駁回劉晟的上訴，維持原判。
???? 本裁定為終審裁定。
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???? 審　判　長　　白 波
???? 代理審判員　　王 健
???? 代理審判員　　趙 靜
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二ＯＯ七 年 三 月 九 日
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???? 書　記　員　　陳 丹
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